РЕШЕНИЕ
г. Омск
26 марта 2009 года
Арбитражный суд в составе:
судьи Н.А. Вагановой
при ведении протокола судебного заседания помощником судьи А.В. Сумбаевой, рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению Открытого акционерного общества «Вымпел-Коммуникации», город Москва к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Омской области при участии в деле третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора. Закрытого акционерного общества «Сибирская сотовая связь», город Омск о признании недействительным решения от 08.12.2008
при участии в заседании суда:
от заявителя - К.А. Мейрмановой, действующей на основании доверенности от 21.11.2008.
от заинтересованного лица - А.С. Лаптевой, действующей на основании доверенности от 04.02.2009 № 12-04/АЛ.
от третьего лица - А.Б. Метцгера, действующего на основании доверенности от 21.11.2007
УСТАНОВИЛ:
Открытое акционерное общество «Вымпел-Коммуникации» (далее по тексту -ОАО «ВымпелКом». заявитель) обратилось в Арбитражный суд Омской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Омской области (далее по тексту - УФАС по Омской области, заинтересованное лицо) о признании недействительным решения по делу № 04/19-08 от 08.12.2008. согласно которому действия ОАО «ВымпелКом», выразившиеся в проведении 22.08.2008 года промо-акции на праздничном мероприятии ЗАО «Теле2-Омск», посвященные пятилетнему юбилею деятельности сотового оператора, оказывающего услуги под брендом «Теле2» в городе Омске, признаны нарушающими часть 1 статьи 14 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции».
Представитель заявителя в открытом судебном заседании требования поддержала в полном объеме но основаниям, изложенным в заявлении и дополнениях к нему.
В обоснование заявленных требований заявитель сослался на то, что действия ОАО «ВымпелКом» по проведению промо-акции 22.08.2008 на площади уМузыкального театра города Омска по продвижению тарифного плана «Летний» не являются недобросовестной конкуренцией и нарушением части 1 статьи 14 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции», поскольку в рекламных листовках, распространенных 22.08.2008. не было указания и некорректного сравнения с компанией «Теле2», с ее услугами и товарами.
ОАО «ВымпелКом» также не согласилось с выводами УФАС по Омской области о том, что действия ОАО «ВымпелКом» по раздаче листовок, воздушных шаров и логотипов «Билайн», а также предложение абонентам подключиться к «Билайн» во время одновременного проведения рекламной акции «Теле2», противоречат обычаям делового оборота и требованиям добропорядочности. Выводы заявителя основаны на том, что ОАО «ВымпелКом» не было информировано о запланированном ЗАО «Теле2-Омск» праздничном мероприятии; в адрес ОАО «ВымпелКом» не поступало соответствующих уведомлений, сообщений, запросов от ЗАО «Теле2-Омск». Кроме того, как указало ОАО «ВымпелКом», обе компании равны в условиях и выборе мест проведения рекламных акций: ОАО «ВымпелКом» не обязано отменять мероприятия, осуществляемые в ходе своей текущей хозяйственной деятельности, из-за непредусмотрительности либо планов другой компании, и в результате терпеть убытки.
ЗАО «ВымпелКом» также указало на то, что при вынесении обжалуемого решения УФАС по Омской области не определило обычаи делового оборота, нарушение которого вменяется заявителю, не доказало существование данного обычая и использование его в практике делового оборота операторами связи, не раскрыло содержание нарушенного обычая, а также не указало, в чем именно выразилось нарушение этого обычая делового оборота заявителем. По мнению ОАО «ВымпелКом», УФАС по Омской области не рассмотрен вопрос о наличии в действиях ОАО «ВымпелКом» такого признака недобросовестной конкуренции, как вредное воздействие на конкурентов (причинение убытков другим хозяйствующим субъектам-конкурентам либо способность причинить убытки).
Не соглашаясь с обжалуемым решением ОАО «ВымпелКом» указало на то, что промо-акция по продвижению тарифного плана «Летний» 22.08.2008 на площади у Музыкального театра города Омска была разовой, совпадение мест проведения рекламных акций двух компаний произошло не намерено; никаких дискредитирующих и несоответствующих действительности сведений, которые порочат деловую репутацию ЗАО «Теле2-Омск», не распространялось. В действиях ОАО «ВымпелКом» по проведению промо-акции отсутствовала существенная угроза охраняемым общественным отношениям.
Представитель УФАС по Омской области представила отзыв на заявление, с требованиями ОАО «ВымпелКом» не согласилась, сослалась на законность и обоснованность обжалуемого решения.
Возражая против заявленных требований, УФАС по Омской области указало на то, что действия ОАО «ВымпелКом» по проведению промо-акции по продвижению тарифного плана «Летний» 22.08.2008 на площади у Музыкального театра города Омска являются недобросовестной конкуренцией. Выводы УФАС по Омской области основаны на том, что ЗАО «Тсле2-Омск» с 2006 года использует в своих рекламных материалах комические образы «мафиози», которые выбирают связь «Теле2». По мнению УФАС по Омской области, в сознании потребителей прочно закрепилась связь между образами «мафиози» и компанией ЗАО «Теле2-Омск», что позволяет ассоциировать услуги «Теле2» с рекламными образами «мафиози». Таким образом, как указало УФАС по Омской области, из содержания рекламного буклета «Билайн», распространяемого на праздничном мероприятии ЗАО «Теле2-Омск», следует, что «мафия» (ассоциация происходит с «Теле2»), не заинтересована в благосостоянии своих абонентов, и поэтому будет забирать у них все, что только можно. Кроме того, по мнению заинтересованного лица, цитата М. Олсона проведена недостоверно.
Как указало УФАС по Омской области, появление промоутеров в образе «Полиции «Билайн» говорит о желании оператора связи Билайн связать содержание своего рекламного буклета с оператором связи «Теле2»; присутствуя на празднике «Теле2» потенциальные абоненты «Теле2» автоматически (вольно или невольно) соотносят данное предупреждение с компанией, продвигающей услуги с использованием образов «мафиози».
УФАС по Омской области указало также на то, что у ЗАО «ВымпелКом» имелась реальная возможность для согласования с ЗАО «Телс2-Омск» времени проведения мероприятий с целью недопущения нарушения прав друг друга, поскольку ЗАО «Теле2-Омск» длительное время анонсировало предстоящее праздничное мероприятие, в то время как о мероприятии, которое проводило ЗАО «ВымпелКом», никакого оповещения не было: бюджет праздничного мероприятия «Теле2» существенно превышает бюджет промо-акции «Билайн».
Указывая на нарушение части 1 статьи 14 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ "О зашите конкуренции» УФАС по Омской области сослалось на то, что рекламный образ тарифного плана «Летний», размешенный на официальном сайте оператора сотовой связи Билайн в разделе «Тарифы» не соответствует рекламному образу тарифного плана «Летний», продвигаемого 22.08.2008.
Как указало УФАС по Омской области, выводы антимонопольного органа подтверждены вступившим в законную силу решением Куйбышевского районного суда города Омска от 09.02.2009 по делу № 12-3212009.
Определением Арбитражного суда Омской области от 19.02.2009 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, было привлечено Закрытое акционерное общество «Сибирская Сотовая Связь» (далее по тексту - ЗАО «Сибирская Сотовая Связь», третье лицо).
Представитель третьего лица представил отзыв на заявление, с требованиями ОАО «ВымпелКом» не согласился.
Возражая протии заявленных требований третье лицо указало на то, что место проведения промо-акции по продвижению тарифного плана «Летний» 22.08.2008 было запланировано в месте отличном от места проведения праздничного мероприятия «Теле2»; довод заявителя о том, что ОАО «ВымпелКом» и ранее проводило акции на площади у Музыкального театра, не соответствует действительности; реклама тарифного плана «Летний» нарушает законодательство о рекламе, поскольку содержит явное осуждение тех. кто не воспользовался услугами, предоставляемыми по тарифному плану «Летний»; информация в рекламных буклетах «Билайн» связана с «Телс2». поскольку в них содержится информация о коварности мафии, в то время как «Теле 2» при продвижении тарифных планов использует образы «мафиози».
По мнению ЗАО «Сибирская Сотовая Связь», выражения в рекламном буклете «Билайн» направлены на дискредитацию ЗАО «Теле2-Омск» и наносят вред деловой репутации ЗАО «Теле2-Омск», так как указывают на то, что у потребителей будет забираться все, что только можно («мафия», а ассоциация происходит с «Теле2», не заинтересована в благосостоянии, и поэтому будет забирать все. что можно, то есть с точки зрения «Билайн» «Теле2» будет обманывать своих абонентов, обирать их, забирать последнее).
ЗАО «Сибирская Сотовая Связь» указало также на то, что у ЗАО «ВымпелКом» имелась реальная возможность исключить совершение действий, которые могут быть квалифицированы как осуществление недобросовестной конкуренции, поскольку ОАО «ВымпелКом» знало и должно было знать о проведении мероприятия ЗАО «Теле2-Омск». По мнению ЗАО «Сибирская Сотовая Связь» действия ОАО «ВымпелКом»направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречат законодательству РоссийскойФедерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности и справедливости.
Рассмотрев материалы дела, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд установил, что 22.08.2008 на театральной площади у Музыкального театра города Омска ЗАО «Теле2-Омск» проводило праздничное мероприятие, посвященное пятилетнему юбилею деятельности в городе Омске сотового оператора, оказывающею услуги под брендом «Теле2».
Из материалов дела также следует, что в месте проведения праздничного мероприятия, посвященного пятилетнему юбилею деятельности в городе Омске сотового оператора, оказывающего услуги под брендом «Теле2», свою промо-акцию совместно с сотрудниками ООО «Арт-Студия» проводило ОАО «ВымпелКом», оказывающее услуги под брендом «Билайн» путем раздачи рекламных буклетов «Как разговаривать выгодно?», в котором содержится следующая информация: «Абонент запомни! «Мафия не заинтересована в благосостоянии своих жертв и потому будет забирать у них все, что только можно» Мапкур Олсон, экономист-криминолог». При этом на другой стороне буклета содержится информация: "Оцени выгодность легального образа жизни!».
Полагая, что акция, проводимая ОАО «ВымпелКом», является актом недобросовестной конкуренции, ЗАО «Сибирская Сотовая Связь» 29.08.2008 обратилось в УФАС по Омской области с заявлением о проверке акции сотового оператора, продвигающего свои услуги под брендом «Билайн» на соответствие требованиям Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» и Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе».
По результатам проведенной проверки УФАС по Омской области вынесло решение № 04/19-08 от 08.12.2008, согласно которому действия ОАО «ВымпелКом», выразившиеся в проведении 22.08.2008 промо-акции на праздничном мероприятии ЗАО «Теле2-Омск», посвященные пятилетнему юбилею деятельности сотового оператора, оказывающего услуги под брендом «Теле2» в г. Омск, признаны нарушающими часть 1 статьи 14 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции».
Не соглашаясь с принятым УФАС по Омской области решением. ОАО «ВымпелКом» обратилось в арбитражный суд с настоящими требованиями.
Требования ОАО «ВымпелКом» не подлежат удовлетворению по следующим основаниям.
Согласно части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц. если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.
В соответствии с частью 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.
Анализ указанных выше норм позволяет суду сделать вывод о том, что основанием для признания актов, решений и действий (бездействия) незаконными является наличие двух условий, а именно: несоответствие актов, решений и действий (бездействия) закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя.
Статьей 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предусмотрено, что каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.
Таким образом, обращаясь с заявлением о признании о признании недействительным решения по делу № 04/19-08 от 08.12.2008. ОАО «ВымпелКом» должно было представить арбитражном} суду доказательства того, что данный ненормативный аьл не соответствую! законодательству и нарушает права и законные интересы ЗАО «ВымпелКом».
Полагая, что обжалуемое решение не основано на нормах действующего законодательства ОАО «ВымпелКом» указало, что его действия по проведению промо-акции 22.08.2008 на площади у Музыкального театра города Омска по продвижению тарифного плана «Летний» не являются недобросовестной конкуренцией и нарушением части 1 статьи 14 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции», поскольку в рекламных листовках, распространенных 22.08.2008, не было указания и некорректного сравнения с компанией «Теле2», с ее услугами и товарами; ОАО «ВымпелКом» не было информировано о запланированном ЗАО «Теле2-Омск» праздничном мероприятии; в адрес ОАО «ВымпелКом» не поступало соответствующих уведомлений, сообщений, запросов от ЗАО «Теле2-Омск». Кроме того, как указало ОАО «ВымпелКом», обе компании равны в условиях и выборе мест проведения рекламных акций; ОАО «ВымпелКом» не обязано отменять мероприятия, осуществляемые в ходе своей текущей хозяйственной деятельности, из-за непредусмотрительности либо планов другой компании, и в результате терпеть убытки.
ЗАО «ВымпелКом» также указало на то, что при вынесении обжалуемого решения УФАС по Омской области не определило обычаи делового оборота, нарушение которого вменяется заявителю, не доказало существование данного обычая и использование его в практике делового оборота операторами связи, не раскрыло содержание нарушенного обычая, а также не указало, в чем именно выразилось нарушение этого обычая делового оборота заявителем. По мнению ОАО «ВымпелКом», УФАС по Омской области не рассмотрен вопрос о наличии в действиях ОАО «ВымпелКом» такого признака недобросовестной конкуренции, как вредное воздействие на конкурентов (причинение убытков другим хозяйствующим субъектам-конкурентам либо способность причинить убытки).
Не соглашаясь с обжалуемым решением ОАО «ВымпелКом» указало на то, что промо-акция по продвижению тарифного плана «Летний» 22.08.2008 на площади у Музыкального театра города Омска была разовой, совпадение мест проведения рекламных акций двух компаний произошло не намерено; никаких дискредитирующих и несоответствующих действительности сведений, которые порочат деловую репутацию ЗАО «Теле2-Омск», не распространялось. В действиях ОАО «ВымпелКом» по проведению промо-акции отсутствовала существенная угроза охраняемым общественным отношениям.
Однако, указывая на приведенные выше обстоятельства, заявитель не учел следующее.
В силу части 1, пункта 3 части 2 статьи 39 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» антимонопольный орган в пределах своих полномочий возбуждает и рассматривает дела о нарушении антимонопольного законодательства, принимает по результатам их рассмотрения решения и выдает предписания. Основанием для возбуждения и рассмотрения антимонопольным органом дела о нарушении антимонопольного законодательства является, в том числе обнаружение антимонопольным органом признаков нарушения антимонопольного законодательства.
В соответствии с частью 1 статьи 14 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» не допускается недобросовестная конкуренция, в том числе: распространение ложных, неточных или искаженных сведений, которые могут причинить убытки хозяйствующему субъекту либо нанести ущерб его деловой репутации; введение в заблуждение в отношении характера, способа и места производства, потребительских свойств, качества и количества товара или в отношении его производителей: некорректное сравнение хозяйствующим субъектом производимых или реализуемых им товаров с товарами, производимыми или реализуемыми другими хозяйствующими субъектами: продажа, обмен или иное введение в оборот товара, если при этом незаконно использовались результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации юридического лица, средства индивидуализации продукции, работ, услуг; незаконное получение, использование, разглашение информации, составляющей коммерческую, служебную или иную охраняемую законом тайну.
При этом указанный перечень не является исчерпывающим.
Согласно пункту 9 статьи 4 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» под недобросовестной конкуренцией понимаются любые действия хозяйствующих субъектов (группы лиц), которые направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречат законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам - конкурентам либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации.
В силу статьи 5 Гражданского кодекса Российской Федерации под обычаями делового оборота признается сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведения, не предусмотренное законодательством, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе.
Термин «добропорядочность» действующим законодательством не определен, в связи с чем этот термин следует применять в соответствии с его общим значением в русском языке. Так. например, согласно Толковому словарю русского языка под ред. СИ. Ожегова и Н.Ю. Шведовой - М. 1997 термин «добропорядочный» толкуется как приличный, достойный одобрения, порядочный, а термин «порядочный», в свою очередь, как честный и соответствующий принятым правилам поведения.,
В рассматриваемом случае из представленных в материалы дела документов следует, что с 2006 года ЗАО «Теле2-Омск» использует в своих рекламных материалах комические образы «мафиози», которые с целью экономии выбирают связь «Теле2».
22.08.2008 на театральной площади у Музыкального театра города Омска ЗАО «Теле2-Омск» проводило праздничное мероприятие, посвященное пятилетнему юбилею деятельности в городе Омске сотового оператора, оказывающего услуги под брендом «Теле2».
В ходе судебного разбирательства судом установлено и подтверждается материалами дела, что подготовка к праздничному мероприятию началась в июле 2008 года в форме уведомления абонентов «Теле2» посредством СМС-сообщений, а также путем распространения приглашений «Теле2», а с августа 2008 года началась активная работа по оповещению населения города Омска о предстоящем праздничном мероприятии, а именно: в ста рейсовых городских автобусах с 07.08.2008 по 18.08.2008 осуществлялось распространение видеоролика «5-летие Теле2 Омск»; с 17.08.2008 по 21.08.2008 на видеоэкранах демонстрировался видеоролик «Праздник»; на радио D-FМ и на радио Еuroра р1us с 12.08.2008 по 21.08.2008 осуществлялось распространение ролика «Теле2 5 лет». Факт заблаговременной подготовки к праздничному мероприятию также подтвержден письмом от 04.08.2008 № 7. адресованным Мэру города Омска, и письмом от 02.08.2008 № 442/08/1, адресованным директору Омского государственного Музыкального театра, с уведомлением о проведении праздника, который согласно имеющемуся в материалах дела сценарию включат в себя конкурсы, выступления коллективов города, а также выступление приглашенного певца С. Лазарева и праздничный фейерверк.
Принимая во внимание данные обстоятельства, суд соглашается с доводами заинтересованного и третьего лица относительно того, что распространяемая ЗЛО «Теле2-Омск» информация о предстоящем праздничном мероприятии, проведение которого планировалось на 22.08.2008. начиная с 15.00 часов на театральной площади у Музыкального театра города Омска, являлась массовой и находилась в свободном доступе.
Однако, несмотря на данные обстоятельства, 31.07.2008 директором Омского филиала ОАО «ВымпелКом» С.А. Муратовым был издан приказ № 112/08/СБ-ОМС, согласно которому в целях подключения новых абонентов необходимо организовать и провести нромо-акцию по продвижению тарифного плана «Летний». Данные обстоятельства опровергают довод заявителя относительно того, что промо-акция проводилась с целью повышения мобильной грамотности абонентов.
Во исполнение названного приказа 31.07.2008 между ОАО «ВымпелКом» и ООО «АртСтудия» была подписана заявка № 23 (приложение к договору № 3 от 26.10.2007) о проведении 22.08.2008 на площади у Музыкального театра, остановке «Площадь Ленина» промо-акции по продвижению тарифного плана «Летний». Согласно условиям заявки промоутеры модельной внешности в количестве 10 человек в образе «Полиции «Билайн» 22.08.2008, начиная с 15 час. 00 мин. до 19 час. 00 мин., на площади у Музыкального театра раздают листовки, воздушные шары с логотипом «Билайн» и небольшие сувениры (подвески, карандаши, зажигалки) с предложением подключиться в ближайшем центре экспресс-обслуживания у остановки «Площадь Ленина».
В ходе судебного разбирательства судом установлено и подтверждается материалами дела, что после начала праздничного мероприятия, посвященного пятилетнему юбилею деятельности в городе Омске сотового оператора, оказывающего услуги под брендом «Теле2», на площади у Музыкального театра появились промоутеры в образе «Полиции «Билайн» и раздавали рекламные буклеты «Как разговаривать выгодно?». При этом в раздаваемых буклетах содержалась следующая информация: «Абонент запомни! «Мафия не заинтересована в благосостоянии своих жертв и потому будет забирать у них все, что только можно» Манкур Олсон. экономист-криминолог». При этом на другой стороне буклета содержится информация: «Оцени выгодность легального образа жизни!».
По мнению суда, распространение рекламного буклета во время проведения мероприятия, организованного ЗАО «Теле2-Омск», участие в промо-акции 10 промоутеров в образе «Полиции «Билайн», который является противоположным образу «мафиози», говорит о желании оператора связи Билайн связать содержание своего рекламного буклета с оператором связи «Тслс2». Присутствуя на праздничном мероприятии, организованном ЗАО «Теле2-Омск». потенциальные абоненты сотовой связи «Теле2» вольно или невольно могут соотнести данное предупреждение с компанией, продвигающей услуги с использованием образов «мафиози».
Сопоставляя технологии организации и проведения" указанных мероприятий, их характер, суд приходит к выводу о том, что ОАО «ВымпелКом» не могло не знать о месте и времени проведения праздничного мероприятия ЗАО «Теле2-Омск». В связи с изложенным, суд соглашается с выводами УФАС по Омской области и ЗАО «Сибирская Сотовая Связь» относительно того, что у ОАО «ВымпелКом» имелась реальная возможность исключить совершение действий, которые могут быть квалифицированы как осуществление недобросовестной конкуренции. Однако ОАО «ВымпелКом» сознательно допустило проведение промо-акции по продвижению тарифного плана «Летний» и использовало приемы, указывающие на коварность компании-конкурента.
Доводы заявителя о необходимости представить УФАС но Омской области доказательства того, что своими действиями ОАО «ВымпелКом» мог причинить убытки другим хозяйствующим субъектам-конкурентам, также несостоятельны, поскольку приведенный в пунктах 1-5 части 1 статьи 14 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» перечень действий, определяющих конкуренцию как недобросовестную, не являемся исчерпывающим.
Изложенные выше обстоятельства также подтверждены вступившим в законную силу решением Куйбышевского районного суда города Омска от 09.02.2009 по делу № 12-32/2009 и в силу части 3 статьи 69 Арбитражного суда Омской области не нуждаются в доказывании при рассмотрении данного дела.
Не соглашаясь с обжалуемым решением, заявитель сослался также па то, что УФАС по Омской области не представило доказательства, подтверждающие, что образы «мафиози» ассоциируются с оператором связи «Теле2». Однако в материалах дела имеются результаты социологического исследования, опровергающие доводы заявителя в указанной части, в связи с чем выводы ОАО «ВымпелКом» являются несостоятельными.
Таким образом, исследовав материалы дела в совокупности, суд находит выводы УФАС по Омской области, изложенные в обжалуемом решении, соответствующими действующем у законодательству.
Частью 3 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации установлено, что в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.
Поскольку решение УФАС по Омской области по делу № 04/19-08 от 08.12.2008 не противоречит законодательству и не нарушает права и законные интересы заявителя, в удовлетворении требований ОАО «ВымпелКом» следует отказать.
На основании изложенного, руководствуясь статьями 167-170, 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд
РЕШИЛ:
В удовлетворении требований Открытого акционерного общества «Вымпел-Коммуникации» о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Омской области от 08.12.2008 № 04-19/08 отказать.
Решение вступает в законную силу по истечении месяца со дня его принятия.
Не вступившее в законную силу решение суда может быть обжаловано в установленном законом порядке в Восьмой арбитражный апелляционный суд (город Омск).
Судья Н.А. Ваганова
stdClass Object
(
[vid] => 7756
[uid] => 1
[title] => Решение Арбитражного суда Омской области по делу № А46-878/2009
[log] =>
[status] => 1
[comment] => 1
[promote] => 0
[sticky] => 0
[nid] => 7756
[type] => solution
[language] => ru
[created] => 1238014800
[changed] => 1370521800
[tnid] => 0
[translate] => 0
[revision_timestamp] => 1370521800
[revision_uid] => 0
[body] => Array
(
[ru] => Array
(
[0] => Array
(
[value] =>
РЕШЕНИЕ
г. Омск
26 марта 2009 года
Арбитражный суд в составе:
судьи Н.А. Вагановой
при ведении протокола судебного заседания помощником судьи А.В. Сумбаевой, рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению Открытого акционерного общества «Вымпел-Коммуникации», город Москва к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Омской области при участии в деле третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора. Закрытого акционерного общества «Сибирская сотовая связь», город Омск о признании недействительным решения от 08.12.2008
при участии в заседании суда:
от заявителя - К.А. Мейрмановой, действующей на основании доверенности от 21.11.2008.
от заинтересованного лица - А.С. Лаптевой, действующей на основании доверенности от 04.02.2009 № 12-04/АЛ.
от третьего лица - А.Б. Метцгера, действующего на основании доверенности от 21.11.2007
УСТАНОВИЛ:
Открытое акционерное общество «Вымпел-Коммуникации» (далее по тексту -ОАО «ВымпелКом». заявитель) обратилось в Арбитражный суд Омской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Омской области (далее по тексту - УФАС по Омской области, заинтересованное лицо) о признании недействительным решения по делу № 04/19-08 от 08.12.2008. согласно которому действия ОАО «ВымпелКом», выразившиеся в проведении 22.08.2008 года промо-акции на праздничном мероприятии ЗАО «Теле2-Омск», посвященные пятилетнему юбилею деятельности сотового оператора, оказывающего услуги под брендом «Теле2» в городе Омске, признаны нарушающими часть 1 статьи 14 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции».
Представитель заявителя в открытом судебном заседании требования поддержала в полном объеме но основаниям, изложенным в заявлении и дополнениях к нему.
В обоснование заявленных требований заявитель сослался на то, что действия ОАО «ВымпелКом» по проведению промо-акции 22.08.2008 на площади уМузыкального театра города Омска по продвижению тарифного плана «Летний» не являются недобросовестной конкуренцией и нарушением части 1 статьи 14 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции», поскольку в рекламных листовках, распространенных 22.08.2008. не было указания и некорректного сравнения с компанией «Теле2», с ее услугами и товарами.
ОАО «ВымпелКом» также не согласилось с выводами УФАС по Омской области о том, что действия ОАО «ВымпелКом» по раздаче листовок, воздушных шаров и логотипов «Билайн», а также предложение абонентам подключиться к «Билайн» во время одновременного проведения рекламной акции «Теле2», противоречат обычаям делового оборота и требованиям добропорядочности. Выводы заявителя основаны на том, что ОАО «ВымпелКом» не было информировано о запланированном ЗАО «Теле2-Омск» праздничном мероприятии; в адрес ОАО «ВымпелКом» не поступало соответствующих уведомлений, сообщений, запросов от ЗАО «Теле2-Омск». Кроме того, как указало ОАО «ВымпелКом», обе компании равны в условиях и выборе мест проведения рекламных акций: ОАО «ВымпелКом» не обязано отменять мероприятия, осуществляемые в ходе своей текущей хозяйственной деятельности, из-за непредусмотрительности либо планов другой компании, и в результате терпеть убытки.
ЗАО «ВымпелКом» также указало на то, что при вынесении обжалуемого решения УФАС по Омской области не определило обычаи делового оборота, нарушение которого вменяется заявителю, не доказало существование данного обычая и использование его в практике делового оборота операторами связи, не раскрыло содержание нарушенного обычая, а также не указало, в чем именно выразилось нарушение этого обычая делового оборота заявителем. По мнению ОАО «ВымпелКом», УФАС по Омской области не рассмотрен вопрос о наличии в действиях ОАО «ВымпелКом» такого признака недобросовестной конкуренции, как вредное воздействие на конкурентов (причинение убытков другим хозяйствующим субъектам-конкурентам либо способность причинить убытки).
Не соглашаясь с обжалуемым решением ОАО «ВымпелКом» указало на то, что промо-акция по продвижению тарифного плана «Летний» 22.08.2008 на площади у Музыкального театра города Омска была разовой, совпадение мест проведения рекламных акций двух компаний произошло не намерено; никаких дискредитирующих и несоответствующих действительности сведений, которые порочат деловую репутацию ЗАО «Теле2-Омск», не распространялось. В действиях ОАО «ВымпелКом» по проведению промо-акции отсутствовала существенная угроза охраняемым общественным отношениям.
Представитель УФАС по Омской области представила отзыв на заявление, с требованиями ОАО «ВымпелКом» не согласилась, сослалась на законность и обоснованность обжалуемого решения.
Возражая против заявленных требований, УФАС по Омской области указало на то, что действия ОАО «ВымпелКом» по проведению промо-акции по продвижению тарифного плана «Летний» 22.08.2008 на площади у Музыкального театра города Омска являются недобросовестной конкуренцией. Выводы УФАС по Омской области основаны на том, что ЗАО «Тсле2-Омск» с 2006 года использует в своих рекламных материалах комические образы «мафиози», которые выбирают связь «Теле2». По мнению УФАС по Омской области, в сознании потребителей прочно закрепилась связь между образами «мафиози» и компанией ЗАО «Теле2-Омск», что позволяет ассоциировать услуги «Теле2» с рекламными образами «мафиози». Таким образом, как указало УФАС по Омской области, из содержания рекламного буклета «Билайн», распространяемого на праздничном мероприятии ЗАО «Теле2-Омск», следует, что «мафия» (ассоциация происходит с «Теле2»), не заинтересована в благосостоянии своих абонентов, и поэтому будет забирать у них все, что только можно. Кроме того, по мнению заинтересованного лица, цитата М. Олсона проведена недостоверно.
Как указало УФАС по Омской области, появление промоутеров в образе «Полиции «Билайн» говорит о желании оператора связи Билайн связать содержание своего рекламного буклета с оператором связи «Теле2»; присутствуя на празднике «Теле2» потенциальные абоненты «Теле2» автоматически (вольно или невольно) соотносят данное предупреждение с компанией, продвигающей услуги с использованием образов «мафиози».
УФАС по Омской области указало также на то, что у ЗАО «ВымпелКом» имелась реальная возможность для согласования с ЗАО «Телс2-Омск» времени проведения мероприятий с целью недопущения нарушения прав друг друга, поскольку ЗАО «Теле2-Омск» длительное время анонсировало предстоящее праздничное мероприятие, в то время как о мероприятии, которое проводило ЗАО «ВымпелКом», никакого оповещения не было: бюджет праздничного мероприятия «Теле2» существенно превышает бюджет промо-акции «Билайн».
Указывая на нарушение части 1 статьи 14 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ "О зашите конкуренции» УФАС по Омской области сослалось на то, что рекламный образ тарифного плана «Летний», размешенный на официальном сайте оператора сотовой связи Билайн в разделе «Тарифы» не соответствует рекламному образу тарифного плана «Летний», продвигаемого 22.08.2008.
Как указало УФАС по Омской области, выводы антимонопольного органа подтверждены вступившим в законную силу решением Куйбышевского районного суда города Омска от 09.02.2009 по делу № 12-3212009.
Определением Арбитражного суда Омской области от 19.02.2009 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, было привлечено Закрытое акционерное общество «Сибирская Сотовая Связь» (далее по тексту - ЗАО «Сибирская Сотовая Связь», третье лицо).
Представитель третьего лица представил отзыв на заявление, с требованиями ОАО «ВымпелКом» не согласился.
Возражая протии заявленных требований третье лицо указало на то, что место проведения промо-акции по продвижению тарифного плана «Летний» 22.08.2008 было запланировано в месте отличном от места проведения праздничного мероприятия «Теле2»; довод заявителя о том, что ОАО «ВымпелКом» и ранее проводило акции на площади у Музыкального театра, не соответствует действительности; реклама тарифного плана «Летний» нарушает законодательство о рекламе, поскольку содержит явное осуждение тех. кто не воспользовался услугами, предоставляемыми по тарифному плану «Летний»; информация в рекламных буклетах «Билайн» связана с «Телс2». поскольку в них содержится информация о коварности мафии, в то время как «Теле 2» при продвижении тарифных планов использует образы «мафиози».
По мнению ЗАО «Сибирская Сотовая Связь», выражения в рекламном буклете «Билайн» направлены на дискредитацию ЗАО «Теле2-Омск» и наносят вред деловой репутации ЗАО «Теле2-Омск», так как указывают на то, что у потребителей будет забираться все, что только можно («мафия», а ассоциация происходит с «Теле2», не заинтересована в благосостоянии, и поэтому будет забирать все. что можно, то есть с точки зрения «Билайн» «Теле2» будет обманывать своих абонентов, обирать их, забирать последнее).
ЗАО «Сибирская Сотовая Связь» указало также на то, что у ЗАО «ВымпелКом» имелась реальная возможность исключить совершение действий, которые могут быть квалифицированы как осуществление недобросовестной конкуренции, поскольку ОАО «ВымпелКом» знало и должно было знать о проведении мероприятия ЗАО «Теле2-Омск». По мнению ЗАО «Сибирская Сотовая Связь» действия ОАО «ВымпелКом»направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречат законодательству РоссийскойФедерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности и справедливости.
Рассмотрев материалы дела, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд установил, что 22.08.2008 на театральной площади у Музыкального театра города Омска ЗАО «Теле2-Омск» проводило праздничное мероприятие, посвященное пятилетнему юбилею деятельности в городе Омске сотового оператора, оказывающею услуги под брендом «Теле2».
Из материалов дела также следует, что в месте проведения праздничного мероприятия, посвященного пятилетнему юбилею деятельности в городе Омске сотового оператора, оказывающего услуги под брендом «Теле2», свою промо-акцию совместно с сотрудниками ООО «Арт-Студия» проводило ОАО «ВымпелКом», оказывающее услуги под брендом «Билайн» путем раздачи рекламных буклетов «Как разговаривать выгодно?», в котором содержится следующая информация: «Абонент запомни! «Мафия не заинтересована в благосостоянии своих жертв и потому будет забирать у них все, что только можно» Мапкур Олсон, экономист-криминолог». При этом на другой стороне буклета содержится информация: "Оцени выгодность легального образа жизни!».
Полагая, что акция, проводимая ОАО «ВымпелКом», является актом недобросовестной конкуренции, ЗАО «Сибирская Сотовая Связь» 29.08.2008 обратилось в УФАС по Омской области с заявлением о проверке акции сотового оператора, продвигающего свои услуги под брендом «Билайн» на соответствие требованиям Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» и Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе».
По результатам проведенной проверки УФАС по Омской области вынесло решение № 04/19-08 от 08.12.2008, согласно которому действия ОАО «ВымпелКом», выразившиеся в проведении 22.08.2008 промо-акции на праздничном мероприятии ЗАО «Теле2-Омск», посвященные пятилетнему юбилею деятельности сотового оператора, оказывающего услуги под брендом «Теле2» в г. Омск, признаны нарушающими часть 1 статьи 14 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции».
Не соглашаясь с принятым УФАС по Омской области решением. ОАО «ВымпелКом» обратилось в арбитражный суд с настоящими требованиями.
Требования ОАО «ВымпелКом» не подлежат удовлетворению по следующим основаниям.
Согласно части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц. если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.
В соответствии с частью 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.
Анализ указанных выше норм позволяет суду сделать вывод о том, что основанием для признания актов, решений и действий (бездействия) незаконными является наличие двух условий, а именно: несоответствие актов, решений и действий (бездействия) закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя.
Статьей 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предусмотрено, что каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.
Таким образом, обращаясь с заявлением о признании о признании недействительным решения по делу № 04/19-08 от 08.12.2008. ОАО «ВымпелКом» должно было представить арбитражном} суду доказательства того, что данный ненормативный аьл не соответствую! законодательству и нарушает права и законные интересы ЗАО «ВымпелКом».
Полагая, что обжалуемое решение не основано на нормах действующего законодательства ОАО «ВымпелКом» указало, что его действия по проведению промо-акции 22.08.2008 на площади у Музыкального театра города Омска по продвижению тарифного плана «Летний» не являются недобросовестной конкуренцией и нарушением части 1 статьи 14 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции», поскольку в рекламных листовках, распространенных 22.08.2008, не было указания и некорректного сравнения с компанией «Теле2», с ее услугами и товарами; ОАО «ВымпелКом» не было информировано о запланированном ЗАО «Теле2-Омск» праздничном мероприятии; в адрес ОАО «ВымпелКом» не поступало соответствующих уведомлений, сообщений, запросов от ЗАО «Теле2-Омск». Кроме того, как указало ОАО «ВымпелКом», обе компании равны в условиях и выборе мест проведения рекламных акций; ОАО «ВымпелКом» не обязано отменять мероприятия, осуществляемые в ходе своей текущей хозяйственной деятельности, из-за непредусмотрительности либо планов другой компании, и в результате терпеть убытки.
ЗАО «ВымпелКом» также указало на то, что при вынесении обжалуемого решения УФАС по Омской области не определило обычаи делового оборота, нарушение которого вменяется заявителю, не доказало существование данного обычая и использование его в практике делового оборота операторами связи, не раскрыло содержание нарушенного обычая, а также не указало, в чем именно выразилось нарушение этого обычая делового оборота заявителем. По мнению ОАО «ВымпелКом», УФАС по Омской области не рассмотрен вопрос о наличии в действиях ОАО «ВымпелКом» такого признака недобросовестной конкуренции, как вредное воздействие на конкурентов (причинение убытков другим хозяйствующим субъектам-конкурентам либо способность причинить убытки).
Не соглашаясь с обжалуемым решением ОАО «ВымпелКом» указало на то, что промо-акция по продвижению тарифного плана «Летний» 22.08.2008 на площади у Музыкального театра города Омска была разовой, совпадение мест проведения рекламных акций двух компаний произошло не намерено; никаких дискредитирующих и несоответствующих действительности сведений, которые порочат деловую репутацию ЗАО «Теле2-Омск», не распространялось. В действиях ОАО «ВымпелКом» по проведению промо-акции отсутствовала существенная угроза охраняемым общественным отношениям.
Однако, указывая на приведенные выше обстоятельства, заявитель не учел следующее.
В силу части 1, пункта 3 части 2 статьи 39 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» антимонопольный орган в пределах своих полномочий возбуждает и рассматривает дела о нарушении антимонопольного законодательства, принимает по результатам их рассмотрения решения и выдает предписания. Основанием для возбуждения и рассмотрения антимонопольным органом дела о нарушении антимонопольного законодательства является, в том числе обнаружение антимонопольным органом признаков нарушения антимонопольного законодательства.
В соответствии с частью 1 статьи 14 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» не допускается недобросовестная конкуренция, в том числе: распространение ложных, неточных или искаженных сведений, которые могут причинить убытки хозяйствующему субъекту либо нанести ущерб его деловой репутации; введение в заблуждение в отношении характера, способа и места производства, потребительских свойств, качества и количества товара или в отношении его производителей: некорректное сравнение хозяйствующим субъектом производимых или реализуемых им товаров с товарами, производимыми или реализуемыми другими хозяйствующими субъектами: продажа, обмен или иное введение в оборот товара, если при этом незаконно использовались результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации юридического лица, средства индивидуализации продукции, работ, услуг; незаконное получение, использование, разглашение информации, составляющей коммерческую, служебную или иную охраняемую законом тайну.
При этом указанный перечень не является исчерпывающим.
Согласно пункту 9 статьи 4 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» под недобросовестной конкуренцией понимаются любые действия хозяйствующих субъектов (группы лиц), которые направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречат законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам - конкурентам либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации.
В силу статьи 5 Гражданского кодекса Российской Федерации под обычаями делового оборота признается сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведения, не предусмотренное законодательством, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе.
Термин «добропорядочность» действующим законодательством не определен, в связи с чем этот термин следует применять в соответствии с его общим значением в русском языке. Так. например, согласно Толковому словарю русского языка под ред. СИ. Ожегова и Н.Ю. Шведовой - М. 1997 термин «добропорядочный» толкуется как приличный, достойный одобрения, порядочный, а термин «порядочный», в свою очередь, как честный и соответствующий принятым правилам поведения.,
В рассматриваемом случае из представленных в материалы дела документов следует, что с 2006 года ЗАО «Теле2-Омск» использует в своих рекламных материалах комические образы «мафиози», которые с целью экономии выбирают связь «Теле2».
22.08.2008 на театральной площади у Музыкального театра города Омска ЗАО «Теле2-Омск» проводило праздничное мероприятие, посвященное пятилетнему юбилею деятельности в городе Омске сотового оператора, оказывающего услуги под брендом «Теле2».
В ходе судебного разбирательства судом установлено и подтверждается материалами дела, что подготовка к праздничному мероприятию началась в июле 2008 года в форме уведомления абонентов «Теле2» посредством СМС-сообщений, а также путем распространения приглашений «Теле2», а с августа 2008 года началась активная работа по оповещению населения города Омска о предстоящем праздничном мероприятии, а именно: в ста рейсовых городских автобусах с 07.08.2008 по 18.08.2008 осуществлялось распространение видеоролика «5-летие Теле2 Омск»; с 17.08.2008 по 21.08.2008 на видеоэкранах демонстрировался видеоролик «Праздник»; на радио D-FМ и на радио Еuroра р1us с 12.08.2008 по 21.08.2008 осуществлялось распространение ролика «Теле2 5 лет». Факт заблаговременной подготовки к праздничному мероприятию также подтвержден письмом от 04.08.2008 № 7. адресованным Мэру города Омска, и письмом от 02.08.2008 № 442/08/1, адресованным директору Омского государственного Музыкального театра, с уведомлением о проведении праздника, который согласно имеющемуся в материалах дела сценарию включат в себя конкурсы, выступления коллективов города, а также выступление приглашенного певца С. Лазарева и праздничный фейерверк.
Принимая во внимание данные обстоятельства, суд соглашается с доводами заинтересованного и третьего лица относительно того, что распространяемая ЗЛО «Теле2-Омск» информация о предстоящем праздничном мероприятии, проведение которого планировалось на 22.08.2008. начиная с 15.00 часов на театральной площади у Музыкального театра города Омска, являлась массовой и находилась в свободном доступе.
Однако, несмотря на данные обстоятельства, 31.07.2008 директором Омского филиала ОАО «ВымпелКом» С.А. Муратовым был издан приказ № 112/08/СБ-ОМС, согласно которому в целях подключения новых абонентов необходимо организовать и провести нромо-акцию по продвижению тарифного плана «Летний». Данные обстоятельства опровергают довод заявителя относительно того, что промо-акция проводилась с целью повышения мобильной грамотности абонентов.
Во исполнение названного приказа 31.07.2008 между ОАО «ВымпелКом» и ООО «АртСтудия» была подписана заявка № 23 (приложение к договору № 3 от 26.10.2007) о проведении 22.08.2008 на площади у Музыкального театра, остановке «Площадь Ленина» промо-акции по продвижению тарифного плана «Летний». Согласно условиям заявки промоутеры модельной внешности в количестве 10 человек в образе «Полиции «Билайн» 22.08.2008, начиная с 15 час. 00 мин. до 19 час. 00 мин., на площади у Музыкального театра раздают листовки, воздушные шары с логотипом «Билайн» и небольшие сувениры (подвески, карандаши, зажигалки) с предложением подключиться в ближайшем центре экспресс-обслуживания у остановки «Площадь Ленина».
В ходе судебного разбирательства судом установлено и подтверждается материалами дела, что после начала праздничного мероприятия, посвященного пятилетнему юбилею деятельности в городе Омске сотового оператора, оказывающего услуги под брендом «Теле2», на площади у Музыкального театра появились промоутеры в образе «Полиции «Билайн» и раздавали рекламные буклеты «Как разговаривать выгодно?». При этом в раздаваемых буклетах содержалась следующая информация: «Абонент запомни! «Мафия не заинтересована в благосостоянии своих жертв и потому будет забирать у них все, что только можно» Манкур Олсон. экономист-криминолог». При этом на другой стороне буклета содержится информация: «Оцени выгодность легального образа жизни!».
По мнению суда, распространение рекламного буклета во время проведения мероприятия, организованного ЗАО «Теле2-Омск», участие в промо-акции 10 промоутеров в образе «Полиции «Билайн», который является противоположным образу «мафиози», говорит о желании оператора связи Билайн связать содержание своего рекламного буклета с оператором связи «Тслс2». Присутствуя на праздничном мероприятии, организованном ЗАО «Теле2-Омск». потенциальные абоненты сотовой связи «Теле2» вольно или невольно могут соотнести данное предупреждение с компанией, продвигающей услуги с использованием образов «мафиози».
Сопоставляя технологии организации и проведения" указанных мероприятий, их характер, суд приходит к выводу о том, что ОАО «ВымпелКом» не могло не знать о месте и времени проведения праздничного мероприятия ЗАО «Теле2-Омск». В связи с изложенным, суд соглашается с выводами УФАС по Омской области и ЗАО «Сибирская Сотовая Связь» относительно того, что у ОАО «ВымпелКом» имелась реальная возможность исключить совершение действий, которые могут быть квалифицированы как осуществление недобросовестной конкуренции. Однако ОАО «ВымпелКом» сознательно допустило проведение промо-акции по продвижению тарифного плана «Летний» и использовало приемы, указывающие на коварность компании-конкурента.
Доводы заявителя о необходимости представить УФАС но Омской области доказательства того, что своими действиями ОАО «ВымпелКом» мог причинить убытки другим хозяйствующим субъектам-конкурентам, также несостоятельны, поскольку приведенный в пунктах 1-5 части 1 статьи 14 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» перечень действий, определяющих конкуренцию как недобросовестную, не являемся исчерпывающим.
Изложенные выше обстоятельства также подтверждены вступившим в законную силу решением Куйбышевского районного суда города Омска от 09.02.2009 по делу № 12-32/2009 и в силу части 3 статьи 69 Арбитражного суда Омской области не нуждаются в доказывании при рассмотрении данного дела.
Не соглашаясь с обжалуемым решением, заявитель сослался также па то, что УФАС по Омской области не представило доказательства, подтверждающие, что образы «мафиози» ассоциируются с оператором связи «Теле2». Однако в материалах дела имеются результаты социологического исследования, опровергающие доводы заявителя в указанной части, в связи с чем выводы ОАО «ВымпелКом» являются несостоятельными.
Таким образом, исследовав материалы дела в совокупности, суд находит выводы УФАС по Омской области, изложенные в обжалуемом решении, соответствующими действующем у законодательству.
Частью 3 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации установлено, что в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.
Поскольку решение УФАС по Омской области по делу № 04/19-08 от 08.12.2008 не противоречит законодательству и не нарушает права и законные интересы заявителя, в удовлетворении требований ОАО «ВымпелКом» следует отказать.
На основании изложенного, руководствуясь статьями 167-170, 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд
РЕШИЛ:
В удовлетворении требований Открытого акционерного общества «Вымпел-Коммуникации» о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Омской области от 08.12.2008 № 04-19/08 отказать.
Решение вступает в законную силу по истечении месяца со дня его принятия.
Не вступившее в законную силу решение суда может быть обжаловано в установленном законом порядке в Восьмой арбитражный апелляционный суд (город Омск).
Судья Н.А. Ваганова
[summary] =>
[format] => full_html
[safe_value] =>
РЕШЕНИЕ
г. Омск
26 марта 2009 года
Арбитражный суд в составе:
судьи Н.А. Вагановой
при ведении протокола судебного заседания помощником судьи А.В. Сумбаевой, рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению Открытого акционерного общества «Вымпел-Коммуникации», город Москва к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Омской области при участии в деле третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора. Закрытого акционерного общества «Сибирская сотовая связь», город Омск о признании недействительным решения от 08.12.2008
при участии в заседании суда:
от заявителя - К.А. Мейрмановой, действующей на основании доверенности от 21.11.2008.
от заинтересованного лица - А.С. Лаптевой, действующей на основании доверенности от 04.02.2009 № 12-04/АЛ.
от третьего лица - А.Б. Метцгера, действующего на основании доверенности от 21.11.2007
УСТАНОВИЛ:
Открытое акционерное общество «Вымпел-Коммуникации» (далее по тексту -ОАО «ВымпелКом». заявитель) обратилось в Арбитражный суд Омской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Омской области (далее по тексту - УФАС по Омской области, заинтересованное лицо) о признании недействительным решения по делу № 04/19-08 от 08.12.2008. согласно которому действия ОАО «ВымпелКом», выразившиеся в проведении 22.08.2008 года промо-акции на праздничном мероприятии ЗАО «Теле2-Омск», посвященные пятилетнему юбилею деятельности сотового оператора, оказывающего услуги под брендом «Теле2» в городе Омске, признаны нарушающими часть 1 статьи 14 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции».
Представитель заявителя в открытом судебном заседании требования поддержала в полном объеме но основаниям, изложенным в заявлении и дополнениях к нему.
В обоснование заявленных требований заявитель сослался на то, что действия ОАО «ВымпелКом» по проведению промо-акции 22.08.2008 на площади уМузыкального театра города Омска по продвижению тарифного плана «Летний» не являются недобросовестной конкуренцией и нарушением части 1 статьи 14 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции», поскольку в рекламных листовках, распространенных 22.08.2008. не было указания и некорректного сравнения с компанией «Теле2», с ее услугами и товарами.
ОАО «ВымпелКом» также не согласилось с выводами УФАС по Омской области о том, что действия ОАО «ВымпелКом» по раздаче листовок, воздушных шаров и логотипов «Билайн», а также предложение абонентам подключиться к «Билайн» во время одновременного проведения рекламной акции «Теле2», противоречат обычаям делового оборота и требованиям добропорядочности. Выводы заявителя основаны на том, что ОАО «ВымпелКом» не было информировано о запланированном ЗАО «Теле2-Омск» праздничном мероприятии; в адрес ОАО «ВымпелКом» не поступало соответствующих уведомлений, сообщений, запросов от ЗАО «Теле2-Омск». Кроме того, как указало ОАО «ВымпелКом», обе компании равны в условиях и выборе мест проведения рекламных акций: ОАО «ВымпелКом» не обязано отменять мероприятия, осуществляемые в ходе своей текущей хозяйственной деятельности, из-за непредусмотрительности либо планов другой компании, и в результате терпеть убытки.
ЗАО «ВымпелКом» также указало на то, что при вынесении обжалуемого решения УФАС по Омской области не определило обычаи делового оборота, нарушение которого вменяется заявителю, не доказало существование данного обычая и использование его в практике делового оборота операторами связи, не раскрыло содержание нарушенного обычая, а также не указало, в чем именно выразилось нарушение этого обычая делового оборота заявителем. По мнению ОАО «ВымпелКом», УФАС по Омской области не рассмотрен вопрос о наличии в действиях ОАО «ВымпелКом» такого признака недобросовестной конкуренции, как вредное воздействие на конкурентов (причинение убытков другим хозяйствующим субъектам-конкурентам либо способность причинить убытки).
Не соглашаясь с обжалуемым решением ОАО «ВымпелКом» указало на то, что промо-акция по продвижению тарифного плана «Летний» 22.08.2008 на площади у Музыкального театра города Омска была разовой, совпадение мест проведения рекламных акций двух компаний произошло не намерено; никаких дискредитирующих и несоответствующих действительности сведений, которые порочат деловую репутацию ЗАО «Теле2-Омск», не распространялось. В действиях ОАО «ВымпелКом» по проведению промо-акции отсутствовала существенная угроза охраняемым общественным отношениям.
Представитель УФАС по Омской области представила отзыв на заявление, с требованиями ОАО «ВымпелКом» не согласилась, сослалась на законность и обоснованность обжалуемого решения.
Возражая против заявленных требований, УФАС по Омской области указало на то, что действия ОАО «ВымпелКом» по проведению промо-акции по продвижению тарифного плана «Летний» 22.08.2008 на площади у Музыкального театра города Омска являются недобросовестной конкуренцией. Выводы УФАС по Омской области основаны на том, что ЗАО «Тсле2-Омск» с 2006 года использует в своих рекламных материалах комические образы «мафиози», которые выбирают связь «Теле2». По мнению УФАС по Омской области, в сознании потребителей прочно закрепилась связь между образами «мафиози» и компанией ЗАО «Теле2-Омск», что позволяет ассоциировать услуги «Теле2» с рекламными образами «мафиози». Таким образом, как указало УФАС по Омской области, из содержания рекламного буклета «Билайн», распространяемого на праздничном мероприятии ЗАО «Теле2-Омск», следует, что «мафия» (ассоциация происходит с «Теле2»), не заинтересована в благосостоянии своих абонентов, и поэтому будет забирать у них все, что только можно. Кроме того, по мнению заинтересованного лица, цитата М. Олсона проведена недостоверно.
Как указало УФАС по Омской области, появление промоутеров в образе «Полиции «Билайн» говорит о желании оператора связи Билайн связать содержание своего рекламного буклета с оператором связи «Теле2»; присутствуя на празднике «Теле2» потенциальные абоненты «Теле2» автоматически (вольно или невольно) соотносят данное предупреждение с компанией, продвигающей услуги с использованием образов «мафиози».
УФАС по Омской области указало также на то, что у ЗАО «ВымпелКом» имелась реальная возможность для согласования с ЗАО «Телс2-Омск» времени проведения мероприятий с целью недопущения нарушения прав друг друга, поскольку ЗАО «Теле2-Омск» длительное время анонсировало предстоящее праздничное мероприятие, в то время как о мероприятии, которое проводило ЗАО «ВымпелКом», никакого оповещения не было: бюджет праздничного мероприятия «Теле2» существенно превышает бюджет промо-акции «Билайн».
Указывая на нарушение части 1 статьи 14 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ "О зашите конкуренции» УФАС по Омской области сослалось на то, что рекламный образ тарифного плана «Летний», размешенный на официальном сайте оператора сотовой связи Билайн в разделе «Тарифы» не соответствует рекламному образу тарифного плана «Летний», продвигаемого 22.08.2008.
Как указало УФАС по Омской области, выводы антимонопольного органа подтверждены вступившим в законную силу решением Куйбышевского районного суда города Омска от 09.02.2009 по делу № 12-3212009.
Определением Арбитражного суда Омской области от 19.02.2009 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, было привлечено Закрытое акционерное общество «Сибирская Сотовая Связь» (далее по тексту - ЗАО «Сибирская Сотовая Связь», третье лицо).
Представитель третьего лица представил отзыв на заявление, с требованиями ОАО «ВымпелКом» не согласился.
Возражая протии заявленных требований третье лицо указало на то, что место проведения промо-акции по продвижению тарифного плана «Летний» 22.08.2008 было запланировано в месте отличном от места проведения праздничного мероприятия «Теле2»; довод заявителя о том, что ОАО «ВымпелКом» и ранее проводило акции на площади у Музыкального театра, не соответствует действительности; реклама тарифного плана «Летний» нарушает законодательство о рекламе, поскольку содержит явное осуждение тех. кто не воспользовался услугами, предоставляемыми по тарифному плану «Летний»; информация в рекламных буклетах «Билайн» связана с «Телс2». поскольку в них содержится информация о коварности мафии, в то время как «Теле 2» при продвижении тарифных планов использует образы «мафиози».
По мнению ЗАО «Сибирская Сотовая Связь», выражения в рекламном буклете «Билайн» направлены на дискредитацию ЗАО «Теле2-Омск» и наносят вред деловой репутации ЗАО «Теле2-Омск», так как указывают на то, что у потребителей будет забираться все, что только можно («мафия», а ассоциация происходит с «Теле2», не заинтересована в благосостоянии, и поэтому будет забирать все. что можно, то есть с точки зрения «Билайн» «Теле2» будет обманывать своих абонентов, обирать их, забирать последнее).
ЗАО «Сибирская Сотовая Связь» указало также на то, что у ЗАО «ВымпелКом» имелась реальная возможность исключить совершение действий, которые могут быть квалифицированы как осуществление недобросовестной конкуренции, поскольку ОАО «ВымпелКом» знало и должно было знать о проведении мероприятия ЗАО «Теле2-Омск». По мнению ЗАО «Сибирская Сотовая Связь» действия ОАО «ВымпелКом»направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречат законодательству РоссийскойФедерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности и справедливости.
Рассмотрев материалы дела, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд установил, что 22.08.2008 на театральной площади у Музыкального театра города Омска ЗАО «Теле2-Омск» проводило праздничное мероприятие, посвященное пятилетнему юбилею деятельности в городе Омске сотового оператора, оказывающею услуги под брендом «Теле2».
Из материалов дела также следует, что в месте проведения праздничного мероприятия, посвященного пятилетнему юбилею деятельности в городе Омске сотового оператора, оказывающего услуги под брендом «Теле2», свою промо-акцию совместно с сотрудниками ООО «Арт-Студия» проводило ОАО «ВымпелКом», оказывающее услуги под брендом «Билайн» путем раздачи рекламных буклетов «Как разговаривать выгодно?», в котором содержится следующая информация: «Абонент запомни! «Мафия не заинтересована в благосостоянии своих жертв и потому будет забирать у них все, что только можно» Мапкур Олсон, экономист-криминолог». При этом на другой стороне буклета содержится информация: "Оцени выгодность легального образа жизни!».
Полагая, что акция, проводимая ОАО «ВымпелКом», является актом недобросовестной конкуренции, ЗАО «Сибирская Сотовая Связь» 29.08.2008 обратилось в УФАС по Омской области с заявлением о проверке акции сотового оператора, продвигающего свои услуги под брендом «Билайн» на соответствие требованиям Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» и Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе».
По результатам проведенной проверки УФАС по Омской области вынесло решение № 04/19-08 от 08.12.2008, согласно которому действия ОАО «ВымпелКом», выразившиеся в проведении 22.08.2008 промо-акции на праздничном мероприятии ЗАО «Теле2-Омск», посвященные пятилетнему юбилею деятельности сотового оператора, оказывающего услуги под брендом «Теле2» в г. Омск, признаны нарушающими часть 1 статьи 14 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции».
Не соглашаясь с принятым УФАС по Омской области решением. ОАО «ВымпелКом» обратилось в арбитражный суд с настоящими требованиями.
Требования ОАО «ВымпелКом» не подлежат удовлетворению по следующим основаниям.
Согласно части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц. если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.
В соответствии с частью 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.
Анализ указанных выше норм позволяет суду сделать вывод о том, что основанием для признания актов, решений и действий (бездействия) незаконными является наличие двух условий, а именно: несоответствие актов, решений и действий (бездействия) закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя.
Статьей 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предусмотрено, что каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.
Таким образом, обращаясь с заявлением о признании о признании недействительным решения по делу № 04/19-08 от 08.12.2008. ОАО «ВымпелКом» должно было представить арбитражном} суду доказательства того, что данный ненормативный аьл не соответствую! законодательству и нарушает права и законные интересы ЗАО «ВымпелКом».
Полагая, что обжалуемое решение не основано на нормах действующего законодательства ОАО «ВымпелКом» указало, что его действия по проведению промо-акции 22.08.2008 на площади у Музыкального театра города Омска по продвижению тарифного плана «Летний» не являются недобросовестной конкуренцией и нарушением части 1 статьи 14 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции», поскольку в рекламных листовках, распространенных 22.08.2008, не было указания и некорректного сравнения с компанией «Теле2», с ее услугами и товарами; ОАО «ВымпелКом» не было информировано о запланированном ЗАО «Теле2-Омск» праздничном мероприятии; в адрес ОАО «ВымпелКом» не поступало соответствующих уведомлений, сообщений, запросов от ЗАО «Теле2-Омск». Кроме того, как указало ОАО «ВымпелКом», обе компании равны в условиях и выборе мест проведения рекламных акций; ОАО «ВымпелКом» не обязано отменять мероприятия, осуществляемые в ходе своей текущей хозяйственной деятельности, из-за непредусмотрительности либо планов другой компании, и в результате терпеть убытки.
ЗАО «ВымпелКом» также указало на то, что при вынесении обжалуемого решения УФАС по Омской области не определило обычаи делового оборота, нарушение которого вменяется заявителю, не доказало существование данного обычая и использование его в практике делового оборота операторами связи, не раскрыло содержание нарушенного обычая, а также не указало, в чем именно выразилось нарушение этого обычая делового оборота заявителем. По мнению ОАО «ВымпелКом», УФАС по Омской области не рассмотрен вопрос о наличии в действиях ОАО «ВымпелКом» такого признака недобросовестной конкуренции, как вредное воздействие на конкурентов (причинение убытков другим хозяйствующим субъектам-конкурентам либо способность причинить убытки).
Не соглашаясь с обжалуемым решением ОАО «ВымпелКом» указало на то, что промо-акция по продвижению тарифного плана «Летний» 22.08.2008 на площади у Музыкального театра города Омска была разовой, совпадение мест проведения рекламных акций двух компаний произошло не намерено; никаких дискредитирующих и несоответствующих действительности сведений, которые порочат деловую репутацию ЗАО «Теле2-Омск», не распространялось. В действиях ОАО «ВымпелКом» по проведению промо-акции отсутствовала существенная угроза охраняемым общественным отношениям.
Однако, указывая на приведенные выше обстоятельства, заявитель не учел следующее.
В силу части 1, пункта 3 части 2 статьи 39 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» антимонопольный орган в пределах своих полномочий возбуждает и рассматривает дела о нарушении антимонопольного законодательства, принимает по результатам их рассмотрения решения и выдает предписания. Основанием для возбуждения и рассмотрения антимонопольным органом дела о нарушении антимонопольного законодательства является, в том числе обнаружение антимонопольным органом признаков нарушения антимонопольного законодательства.
В соответствии с частью 1 статьи 14 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» не допускается недобросовестная конкуренция, в том числе: распространение ложных, неточных или искаженных сведений, которые могут причинить убытки хозяйствующему субъекту либо нанести ущерб его деловой репутации; введение в заблуждение в отношении характера, способа и места производства, потребительских свойств, качества и количества товара или в отношении его производителей: некорректное сравнение хозяйствующим субъектом производимых или реализуемых им товаров с товарами, производимыми или реализуемыми другими хозяйствующими субъектами: продажа, обмен или иное введение в оборот товара, если при этом незаконно использовались результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации юридического лица, средства индивидуализации продукции, работ, услуг; незаконное получение, использование, разглашение информации, составляющей коммерческую, служебную или иную охраняемую законом тайну.
При этом указанный перечень не является исчерпывающим.
Согласно пункту 9 статьи 4 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» под недобросовестной конкуренцией понимаются любые действия хозяйствующих субъектов (группы лиц), которые направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречат законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам - конкурентам либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации.
В силу статьи 5 Гражданского кодекса Российской Федерации под обычаями делового оборота признается сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведения, не предусмотренное законодательством, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе.
Термин «добропорядочность» действующим законодательством не определен, в связи с чем этот термин следует применять в соответствии с его общим значением в русском языке. Так. например, согласно Толковому словарю русского языка под ред. СИ. Ожегова и Н.Ю. Шведовой - М. 1997 термин «добропорядочный» толкуется как приличный, достойный одобрения, порядочный, а термин «порядочный», в свою очередь, как честный и соответствующий принятым правилам поведения.,
В рассматриваемом случае из представленных в материалы дела документов следует, что с 2006 года ЗАО «Теле2-Омск» использует в своих рекламных материалах комические образы «мафиози», которые с целью экономии выбирают связь «Теле2».
22.08.2008 на театральной площади у Музыкального театра города Омска ЗАО «Теле2-Омск» проводило праздничное мероприятие, посвященное пятилетнему юбилею деятельности в городе Омске сотового оператора, оказывающего услуги под брендом «Теле2».
В ходе судебного разбирательства судом установлено и подтверждается материалами дела, что подготовка к праздничному мероприятию началась в июле 2008 года в форме уведомления абонентов «Теле2» посредством СМС-сообщений, а также путем распространения приглашений «Теле2», а с августа 2008 года началась активная работа по оповещению населения города Омска о предстоящем праздничном мероприятии, а именно: в ста рейсовых городских автобусах с 07.08.2008 по 18.08.2008 осуществлялось распространение видеоролика «5-летие Теле2 Омск»; с 17.08.2008 по 21.08.2008 на видеоэкранах демонстрировался видеоролик «Праздник»; на радио D-FМ и на радио Еuroра р1us с 12.08.2008 по 21.08.2008 осуществлялось распространение ролика «Теле2 5 лет». Факт заблаговременной подготовки к праздничному мероприятию также подтвержден письмом от 04.08.2008 № 7. адресованным Мэру города Омска, и письмом от 02.08.2008 № 442/08/1, адресованным директору Омского государственного Музыкального театра, с уведомлением о проведении праздника, который согласно имеющемуся в материалах дела сценарию включат в себя конкурсы, выступления коллективов города, а также выступление приглашенного певца С. Лазарева и праздничный фейерверк.
Принимая во внимание данные обстоятельства, суд соглашается с доводами заинтересованного и третьего лица относительно того, что распространяемая ЗЛО «Теле2-Омск» информация о предстоящем праздничном мероприятии, проведение которого планировалось на 22.08.2008. начиная с 15.00 часов на театральной площади у Музыкального театра города Омска, являлась массовой и находилась в свободном доступе.
Однако, несмотря на данные обстоятельства, 31.07.2008 директором Омского филиала ОАО «ВымпелКом» С.А. Муратовым был издан приказ № 112/08/СБ-ОМС, согласно которому в целях подключения новых абонентов необходимо организовать и провести нромо-акцию по продвижению тарифного плана «Летний». Данные обстоятельства опровергают довод заявителя относительно того, что промо-акция проводилась с целью повышения мобильной грамотности абонентов.
Во исполнение названного приказа 31.07.2008 между ОАО «ВымпелКом» и ООО «АртСтудия» была подписана заявка № 23 (приложение к договору № 3 от 26.10.2007) о проведении 22.08.2008 на площади у Музыкального театра, остановке «Площадь Ленина» промо-акции по продвижению тарифного плана «Летний». Согласно условиям заявки промоутеры модельной внешности в количестве 10 человек в образе «Полиции «Билайн» 22.08.2008, начиная с 15 час. 00 мин. до 19 час. 00 мин., на площади у Музыкального театра раздают листовки, воздушные шары с логотипом «Билайн» и небольшие сувениры (подвески, карандаши, зажигалки) с предложением подключиться в ближайшем центре экспресс-обслуживания у остановки «Площадь Ленина».
В ходе судебного разбирательства судом установлено и подтверждается материалами дела, что после начала праздничного мероприятия, посвященного пятилетнему юбилею деятельности в городе Омске сотового оператора, оказывающего услуги под брендом «Теле2», на площади у Музыкального театра появились промоутеры в образе «Полиции «Билайн» и раздавали рекламные буклеты «Как разговаривать выгодно?». При этом в раздаваемых буклетах содержалась следующая информация: «Абонент запомни! «Мафия не заинтересована в благосостоянии своих жертв и потому будет забирать у них все, что только можно» Манкур Олсон. экономист-криминолог». При этом на другой стороне буклета содержится информация: «Оцени выгодность легального образа жизни!».
По мнению суда, распространение рекламного буклета во время проведения мероприятия, организованного ЗАО «Теле2-Омск», участие в промо-акции 10 промоутеров в образе «Полиции «Билайн», который является противоположным образу «мафиози», говорит о желании оператора связи Билайн связать содержание своего рекламного буклета с оператором связи «Тслс2». Присутствуя на праздничном мероприятии, организованном ЗАО «Теле2-Омск». потенциальные абоненты сотовой связи «Теле2» вольно или невольно могут соотнести данное предупреждение с компанией, продвигающей услуги с использованием образов «мафиози».
Сопоставляя технологии организации и проведения" указанных мероприятий, их характер, суд приходит к выводу о том, что ОАО «ВымпелКом» не могло не знать о месте и времени проведения праздничного мероприятия ЗАО «Теле2-Омск». В связи с изложенным, суд соглашается с выводами УФАС по Омской области и ЗАО «Сибирская Сотовая Связь» относительно того, что у ОАО «ВымпелКом» имелась реальная возможность исключить совершение действий, которые могут быть квалифицированы как осуществление недобросовестной конкуренции. Однако ОАО «ВымпелКом» сознательно допустило проведение промо-акции по продвижению тарифного плана «Летний» и использовало приемы, указывающие на коварность компании-конкурента.
Доводы заявителя о необходимости представить УФАС но Омской области доказательства того, что своими действиями ОАО «ВымпелКом» мог причинить убытки другим хозяйствующим субъектам-конкурентам, также несостоятельны, поскольку приведенный в пунктах 1-5 части 1 статьи 14 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» перечень действий, определяющих конкуренцию как недобросовестную, не являемся исчерпывающим.
Изложенные выше обстоятельства также подтверждены вступившим в законную силу решением Куйбышевского районного суда города Омска от 09.02.2009 по делу № 12-32/2009 и в силу части 3 статьи 69 Арбитражного суда Омской области не нуждаются в доказывании при рассмотрении данного дела.
Не соглашаясь с обжалуемым решением, заявитель сослался также па то, что УФАС по Омской области не представило доказательства, подтверждающие, что образы «мафиози» ассоциируются с оператором связи «Теле2». Однако в материалах дела имеются результаты социологического исследования, опровергающие доводы заявителя в указанной части, в связи с чем выводы ОАО «ВымпелКом» являются несостоятельными.
Таким образом, исследовав материалы дела в совокупности, суд находит выводы УФАС по Омской области, изложенные в обжалуемом решении, соответствующими действующем у законодательству.
Частью 3 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации установлено, что в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.
Поскольку решение УФАС по Омской области по делу № 04/19-08 от 08.12.2008 не противоречит законодательству и не нарушает права и законные интересы заявителя, в удовлетворении требований ОАО «ВымпелКом» следует отказать.
На основании изложенного, руководствуясь статьями 167-170, 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд
РЕШИЛ:
В удовлетворении требований Открытого акционерного общества «Вымпел-Коммуникации» о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Омской области от 08.12.2008 № 04-19/08 отказать.
Решение вступает в законную силу по истечении месяца со дня его принятия.
Не вступившее в законную силу решение суда может быть обжаловано в установленном законом порядке в Восьмой арбитражный апелляционный суд (город Омск).
Судья Н.А. Ваганова
[safe_summary] =>
)
)
)
[field_solution_num] => Array
(
)
[field_solution_file_num] => Array
(
)
[field_solution_preview] => Array
(
[ru] => Array
(
[0] => Array
(
[value] =>
Арбитражный суд Омской области, рассмотрев дело по заявлению ОАО «Вымпел-Коммуникации» (город Москва)к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Омской области о признании недействительным решения от 08.12.2008...
[format] => full_html
[safe_value] =>
Арбитражный суд Омской области, рассмотрев дело по заявлению ОАО «Вымпел-Коммуникации» (город Москва)к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Омской области о признании недействительным решения от 08.12.2008...
)
)
)
[field_solution_cat] => Array
(
[ru] => Array
(
[0] => Array
(
[tid] => 13
[taxonomy_term] => stdClass Object
(
[tid] => 13
[vid] => 3
[name] => Судебные решения
[description] =>
[format] => full_html
[weight] => 0
[vocabulary_machine_name] => category_solutions
[rdf_mapping] => Array
(
[rdftype] => Array
(
[0] => skos:Concept
)
[name] => Array
(
[predicates] => Array
(
[0] => rdfs:label
[1] => skos:prefLabel
)
)
[description] => Array
(
[predicates] => Array
(
[0] => skos:definition
)
)
[vid] => Array
(
[predicates] => Array
(
[0] => skos:inScheme
)
[type] => rel
)
[parent] => Array
(
[predicates] => Array
(
[0] => skos:broader
)
[type] => rel
)
)
)
)
)
)
[field_solution_file] => Array
(
)
[field_solution_scope] => Array
(
[ru] => Array
(
[0] => Array
(
[tid] => 3
[taxonomy_term] => stdClass Object
(
[tid] => 3
[vid] => 6
[name] => Антимонопольное регулирование
[description] =>
[format] => full_html
[weight] => 5
[vocabulary_machine_name] => practice_areas
[rdf_mapping] => Array
(
[rdftype] => Array
(
[0] => skos:Concept
)
[name] => Array
(
[predicates] => Array
(
[0] => rdfs:label
[1] => skos:prefLabel
)
)
[description] => Array
(
[predicates] => Array
(
[0] => skos:definition
)
)
[vid] => Array
(
[predicates] => Array
(
[0] => skos:inScheme
)
[type] => rel
)
[parent] => Array
(
[predicates] => Array
(
[0] => skos:broader
)
[type] => rel
)
)
)
)
)
)
[field_solution_tags] => Array
(
)
[field_solution_datetime_public] => Array
(
[und] => Array
(
[0] => Array
(
[value] => 2009-03-26 00:00:00
[timezone] => Asia/Omsk
[timezone_db] => UTC
[date_type] => datetime
)
)
)
[field_nodes_related] => Array
(
)
[field_date] => Array
(
[und] => Array
(
[0] => Array
(
[value] => 2009-03-26 00:00:00
[timezone] => Asia/Omsk
[timezone_db] => UTC
[date_type] => datetime
)
)
)
[field_simplenews_term] => Array
(
)
[rdf_mapping] => Array
(
[rdftype] => Array
(
[0] => sioc:Item
[1] => foaf:Document
)
[title] => Array
(
[predicates] => Array
(
[0] => dc:title
)
)
[created] => Array
(
[predicates] => Array
(
[0] => dc:date
[1] => dc:created
)
[datatype] => xsd:dateTime
[callback] => date_iso8601
)
[changed] => Array
(
[predicates] => Array
(
[0] => dc:modified
)
[datatype] => xsd:dateTime
[callback] => date_iso8601
)
[body] => Array
(
[predicates] => Array
(
[0] => content:encoded
)
)
[uid] => Array
(
[predicates] => Array
(
[0] => sioc:has_creator
)
[type] => rel
)
[name] => Array
(
[predicates] => Array
(
[0] => foaf:name
)
)
[comment_count] => Array
(
[predicates] => Array
(
[0] => sioc:num_replies
)
[datatype] => xsd:integer
)
[last_activity] => Array
(
[predicates] => Array
(
[0] => sioc:last_activity_date
)
[datatype] => xsd:dateTime
[callback] => date_iso8601
)
)
[cid] => 0
[last_comment_timestamp] => 1321922123
[last_comment_name] =>
[last_comment_uid] => 1
[comment_count] => 0
[name] => admin
[picture] => 0
[data] => a:2:{s:7:"contact";i:0;s:7:"overlay";i:1;}
[subscriptions_notify] =>
[entity_view_prepared] => 1
[region_name] => Омское УФАС России
)
