Постановление Восьмого Арбитражного Апелляционного суда по делу № А46-878/2009

Дата публикации: 9 июня 2009, 07:00

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 

г. Омск

09 июня 2009 года

 

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Шиндлер Н.А.

судей Лотова А.Н., Золотовой Л.А.

при ведении протокола судебного заседания: секретарем Радченко Н.Е.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный

номер 08АП-2927/2009) открытого акционерного общества «Вымпел-Коммуникации»

на решение Арбитражного суда Омской области от 26.03.2009 по делу № А46-878/2009

(судья Ваганова Н.А.),

по заявлению открытого акционерного общества «Вымпел-Коммуникации»

к Управление Федеральной антимонопольной службы по Омской области

3-е лицо: закрытое акционерное общество «Сибирская Сотовая Связь»

о признании недействительным решения от 08.12.2008

при участии в судебном заседании представителей:

от открытого акционерного общества «Вымпел-Коммуникации» - Мейрманова К.А. по

доверенности от 21,1 I.2008 № 51/08;

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Омской области - Лаптева

А.С. по доверенности от 02.06.2009 № 19-04/АЛ; Попов О.В. по доверенности от

20.04.2009 № 18-04-ОП;

от закрытого акционерного общества «Сибирская Сотовая Связь» - Метцгер А.Б. по

доверенности от 21.1I.2007;

 

УСТАНОВИЛ:
 

решением от 26.03.2009 по делу № А46-878/2009 Арбитражный суд Омской области отказал в удовлетворении требований открытого акционерного общества «Вымпел-Коммуникация» (далее по тексту - ОАО «ВымпелКом») о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Омской области (далее по тексту - УФАС по Омской области, Управление) от 08.12.2008 по делу № 04/19-08, согласно которому действия ОАО «ВымпелКом», выразившиеся в проведении 22.08.2008 промо-акции на праздничном мероприятии ЗАО «Теле2-Омск», посвященные пятилетнему юбилею деятельности сотового оператора, оказывающего услуги под брендом «Теле2» в городе Омске, признаны нарушающими часть 1 статьи 14 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции».

Решение суда первой инстанции мотивировано тем, что в силу пункта 9 статьи 4 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» к недобросовестной конкуренции относятся любые действия хозяйствующих субъектов, которые, в том числе противоречат обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, и причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам — конкурентам, либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации.

Сопоставляя технологии организации и проведения праздничного мероприятия ЗАО «Теле2-Омск» и мероприятия ОАО «ВымпелКом», их характер, суд пришел к выводу о том, что у ОАО «ВымпелКом», которое не могло не знать о месте и времени проведения праздничного мероприятия ЗАО «Теле2-Омск», имелась реальная возможность исключить совершение действий, которые могут быть квалифицированы как осуществление недобросовестной конкуренции. Однако ОАО «ВымпелКом» сознательно допустило проведение промо-акции по продвижению тарифного плана «Летний» и использовало приемы, указывающие на коварность компании-конкурента.

При этом суд исходил из того, что тот факт, что образы «мафиози» ассоциируются с оператором связи «Теле2», подтверждается имеющимися в материалах дела результатами социологического исследования.

Суд не принял доводы ОАО «ВымпелКом» о необходимости представить УФАС по Омской области доказательства того, что своими действиями ОАО «ВымпелКом» мог причинить убытки другим хозяйствующим субъектам-конкурентам, указав, что поскольку приведенный в пунктах 1-5 части 1 статьи 14 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» перечень действий, определяющих конкуренцию как недобросовестную, не является исчерпывающим.

В апелляционной жалобе ОАО «ВымпелКом» просит отменить решение суда первой инстанции, в связи с нарушением судом норм материального и процессуального права, недоказанностью обстоятельств, которые суд посчитал установленными, несоответствием выводов суда обстоятельствам дела, и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

В обоснование жалобы ОАО «ВымпелКом» указывает, что ни Управление, ни суд первой инстанции не определили обычай делового оборота, нарушение которого вменяется ОАО «ВымпелКом», не доказано существование этого обычая и использование его в практике делового оборота операторами связи, не раскрыто содержание нарушенного обычая, не указано в чем именно выразилось нарушение этого делового обычая. Учитывая, что понятия добропорядочности, разумности, справедливости, допустимости относятся к нормам морали и нравственности, и не могут быть исчерпывающим образом определены в нормативном акте, то для вывода о том, что проведение ОАО «ВымпелКом» промо-акции 22.08.2008 противоречит обычаям делового оборота и требованиям добропорядочности, по отношению к организации, осуществляющей деятельность на том же товарном рынке, Управлением должны были быть предприняты какие-либо действия, в частности социологическое исследование, экспертиза, или запрос мнения профессиональных ассоциаций и союзов участников рынка услуг связи, по экспертной оценке факта проведения 22.08.2008 мероприятий ЗАО «Теле2-Омск» и ОАО «ВымпелКом». Таких действий Управлением предпринято не было.

ОАО «ВымпелКом» полагая, что суд первой инстанции необоснованно не принял его доводы об отсутствии доказательств возможного причинения другим хозяйствующим субъектам убытков, поскольку исходя из норм Федерального закона «О защите конкуренции» при доказывании факта недобросовестной конкуренции необходимо установить не только наличие действий, в частности противоречащих обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости, но им причинение этими действиями или возможность причинения убытков другим хозяйствующим субъектам. В данном случае таких доказательств нет.

Выводы суда о том, что ЗАО «Теле2-Омск» заранее готовило промо-акцию, о проведении которой ОАО «ВымпелКом» не могло не знать, а также о том, что ОАО «ВымпелКом» использовало приемы, указывающие на коварность компании- конкурента, по мнению подателя апелляционной жалобы, не подтверждают и не доказывают нарушение ОАО «ВымпелКом» требований Федерального закона «О защите конкуренции». Кроме того, последний вывод не доказан.

Также податель жалобы считает недоказанным вывод суда о том, что образы «мафиози» ассоциируются с оператором «Теле2», и неправомерной ссылку на решение Куйбышевского районного суда города Омска от 09.02.2009 по делу № 12-32/2009, которое не имеет преюдициальное значение для настоящего дела, поскольку предметом рассмотрения Куйбышевским районным судом не являлся вопрос законности решения УФАС по Омской области.

УФАС по Омской области и ЗАО «Сибирская сотовая связь» в соответствии с представленными суду апелляционной инстанции письменными отзывами на апелляционную жалобу, решение суда первой инстанции считают законным и обоснованным, апелляционную жалобу - не подлежащей удовлетворению.

В заседании суда апелляционной инстанции представитель ООО «ВымпелКом» поддержал доводы апелляционной жалобы, просил решение суда первой инстанции отменить.

Представители Управления и ЗАО «Сибирская сотовая связь» поддержали возражения, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу, просили отказать в ее удовлетворении.

Суд апелляционной инстанции, заслушав представителей лиц, участвующих в деле, изучив материалы дела, апелляционную жалобу, отзывы, установил следующие обстоятельства.

22.08.2008 на театральной площади у Музыкального театра города Омска ЗАО «Теле2-Омск» проводило праздничное мероприятие, посвященное пятилетнему юбилею деятельности в городе Омске сотового оператора, оказывающего услуги под брендом «Теле2».

В месте проведения праздничного мероприятия, посвященного пятилетнему юбилею деятельности в городе Омске сотового оператора, оказывающего услуги под брендом «Теле2», свою промо-акцию совместно с сотрудниками ООО «Арт-Студия» проводило ОАО «ВымпелКом», оказывающее услуги под брендом «Билайн» путем раздачи рекламных буклетов «Как разговаривать выгодно?», в котором содержится следующая информация: «Абонент запомни! «Мафия не заинтересована в благосостоянии своих жертв и потому будет забирать у них все, что только можно» Манкур Олсон, экономист-криминолог». При этом на другой стороне буклета содержится информация: «Оцени выгодность легального образа жизни!», изображение мужчины за решеткой.

Полагая, что акция, проводимая ОАО «ВымпелКом», является актом недобросовестной конкуренции, ЗАО «Сибирская Сотовая Связь» 29.08.2008 обратилось в УФАС по Омской области с заявлением о проверке акции сотового оператора, продвигающего свои услуги под брендом «Билайн» на соответствие требованиям Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» и Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе».

По результатам проведенной проверки УФАС по Омской области вынесло решение от 08.12.2008 № 04/19-08. которым действия ОАО «ВымпелКом», выразившиеся в проведении 22.08.2008 промо-акции на праздничном мероприятии ЗАО «Теде2-Омсю», посвященные пятилетнему юбилею деятельности сотового оператора, оказывающего услуги под брендом «Теле2» в городе Омск, признаны нарушающими часть 1 статьи 14 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции».

ОАО «ВымпелКом», полагая, что решение Управления не соответствует закону и нарушает его права и законные интересы, обратилось в арбитражный суд с требованием о признании решения недействительным.

Решением суда первой инстанции в удовлетворении требований ОАО «ВымпелКом» отказано.

Означенное решение обжалуется ОАО «ВымпелКом» в суд апелляционной инстанции.

Суд апелляционной инстанции, проверив в порядке статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность и обоснованность решения суда первой инстанции в обжалуемой части, не находит оснований для его изменения или отмены, а доводы апелляционной жалобы не принимает как необоснованные, исходя из следующего.

В соответствии с частью 1 статьи 14 Федерального закона от 26.07.2006 № 135- ФЗ «О защите конкуренции» (далее по тексту - Закон о защите конкуренции) не допускается недобросовестная конкуренция, в том числе: распространение ложных, неточных или искаженных сведений, которые могут причинить убытки хозяйствующему субъекту либо нанести ущерб его деловой репутации; введение в заблуждение в отношении характера, способа и места производства, потребительских свойств, качества и количества товара или в отношении его производителей; 6 некорректное сравнение хозяйствующим субъектом производимых или реализуемых им товаров с товарами, производимыми или реализуемыми другими хозяйствующими субъектами; продажа, обмен или иное введение в оборот товара, если при этом незаконно использовались результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации юридического лица, средства индивидуализации продукции, работ, услуг; незаконное получение, использование, разглашение информации, составляющей коммерческую, служебную или иную охраняемую законом тайну.

Указанный перечень не является исчерпывающим.

Пункт 9 статьи 4 Закона о защите конкуренции под недобросовестной конкуренцией понимаются любые действия хозяйствующих субъектов (группы лиц), которые направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречат законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам - конкурентам либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации.

Из данного определения следует, что недобросовестной конкуренцией являются, в том числе действия хозяйствующих субъектов, которые противоречат обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, и причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам - конкурентам либо нанести вред их деловой репутации.

При этом отсутствует необходимость доказывать наличие убытков, причиненных такими действиями, поскольку закон относит к недобросовестной конкуренции действия, которые не только причинили убытки хозяйствующим субъектам, но и могут их причинить, либо могут нанести вред их деловой репутации.

В силу изложенного, доводы апелляционной жалобы о необходимости доказывания Управлением факта причинения убытков ЗАО «Теле2-Омск» или возможности причинения убытков, суд апелляционной инстанции отклоняет как необоснованные.

В силу статьи 5 Гражданского кодекса Российской Федерации под обычаями делового оборота признается сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведения, не предусмотренное законодательством, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе.

Термин «добропорядочность» действующим законодательством не определен, соответственно, этот термин следует применять в соответствии с его общим значением в русском языке. Так, например, согласно Толковому словарю русского языка под ред. СИ. Ожегова и Н.Ю. Шведовой - М, 1997 термин «добропорядочный» толкуется как приличный, достойный одобрения, порядочный, а термин «порядочный», в свою очередь, как честный и соответствующий принятым правилам поведения.

Деловая репутация - одно из нематериальных благ (статья 150 Гражданского кодекса Российской Федерации), представляет собой оценку профессиональных качеств конкретного лица ( www . jur - words . info ).

В данном случае как следует из материалов дела, и не оспаривается лицами, участвующими в деле. ЗАО «Теле2-Омск» и ОАО «ВымпелКом» осуществляют свою деятельность на одном товарном рынке услуг подвижной радиотелефонной связи и являются хозяйствующими субъектами - конкурентами.

Как было установлено судом первой инстанции, и подтверждается материалами дела, с 2006 года ЗАО «Теле2-Омск» использует в своих рекламных материалах комические образы «мафиози», которые с целью экономии выбирают связь «Теле2».

Сотрудниками ОАО «ВымпелКом» на праздничном мероприятии, посвященном пятилетнему юбилею деятельности в городе Омске сотового оператора, оказывающего услуги под брендом «Теле2», распространялись рекламные буклеты «Как разговаривать выгодно?», в котором содержится следующая информация: «Абонент запомни! «Мафия не заинтересована в благосостоянии своих жертв и потому будет забирать у них все, что только можно» Манкур Олсон, экономист-криминолог»; на другой стороне буклета содержится информация: «Оцени выгодность легального образа жизни!».

Суд апелляционной инстанции считает, что содержание данных фраз содержит намек на то, что компания ЗАО «Теле2-Омск», которая и использует в своих рекламных материалах образы «мафиози», не заинтересована в благосостоянии своих абонентов.

Кроме того, в материалах дела имеется социологическое исследование, проведенное ООО «Мобилайн», которое также подтверждает, что образ «мафиози», используемый в рекламе, ассоциируется у потребителей услуг с компанией, оказывающей услуги сотовой связи под брендом «Теле2»; а указанная информация, содержащаяся в рекламных буклетах ОАО «ВымпелКом» для большинства опрошенных содержит намек на то, что компания Теле2 не заинтересована в благосостоянии своих абонентов.

Действия ОАО «ВымпелКом» по распространению таких рекламных буклетов на праздничном мероприятии, посвященном пятилетнему юбилею деятельности в городе Омске сотового оператора, оказывающего услуги под брендом «Теле2», нельзя признать добропорядочными, соответствующими обычаям делового оборота.

Ссылку подателя апелляционной жалобы на то, что суд не указал конкретный обычай делового оборота, суд апелляционной инстанции не принимает, поскольку добропорядочное поведение само по себе уже является обычаем делового оборота. Осуществление своей деятельности хозяйствующим субъектом в рамках требований добропорядочности является обычным, широко применяемое в предпринимательской деятельности правилом поведения.

В силу изложенного вывод Управления о том, что указанные действия ОАО «ВымпелКом» противоречат обычаям делового оборота и требованиям добропорядочности по отношению к организации, осуществляющей деятельность на этом же товарном рынке, является законным и обоснованным.

Кроме того, данные действия могут нанести вред деловой репутации ЗАО «Теле2-Омск», поскольку содержание рекламных буклетов, распространяемых сотрудниками ОАО «ВымпелКом» на праздничном мероприятии ЗАО «Теле2-Омск», свидетельствующих о незаинтересованности ЗАО «Теле2-Омск» в благосостоянии его абонентов, подрывает отношение как настоящих абонентов, так и предполагаемых к профессиональным качествам данного оператора сотовой связи.

Таким образом, рассмотренные действия ОАО «ВымпелКом» противоречат обычаям делового оборота и добропорядочности по отношению к хозяйствующему субъекту - конкуренту - ЗАО «Теле2-Омск», и могут нанести вред его деловой репутации, то есть являются недобросовестной конкуренцией.

В пользу данного вывода свидетельствуют и то обстоятельство, что ОАО «ВымпелКом» заранее знало о проводимом ЗАО «Теле2-Омск» праздничном мероприятии и сознательно провело свою рекламную акцию путем распространения рекламных буклетов такого содержания, что подтверждается следующим.

Подготовка к праздничному мероприятию, посвященному пятилетнему юбилею деятельности в городе Омске сотового оператора, оказывающего услуги под брендом «Теле2» началась ЗАО «Теле2-Омск» в июле 2008 года в форме уведомления абонентов «Теле2» посредством СМС-сообщений, а также путем распространения приглашений «Теле2», а с августа 2008 года началась активная работа по оповещению населения города Омска о предстоящем праздничном мероприятии, а именно: в ста рейсовых городских автобусах с 07.08.2008 по 18.08.2008 осуществлялось распространение видеоролика «5-летие Теле2 О8М»; с 17.08.2008 по 21.08.2008 на видеоэкране демонстрировался видеоролик «Праздник»; на радио D - F М и на радио Europa plus с 12.08.2008 по 21.08.2008 осуществлялось распространение ролика «Теле2 5 лет».

Факт заблаговременной подготовки к праздничному мероприятию также подтвержден письмом от 04.08.2008 № 7, адресованным Мэру города Омска, и письмом от 02.08.2008 № 442/08/1, адресованным директору Омского государственного Музыкального театра, с уведомлением о проведении праздника, который согласно имеющемуся в материалах дела сценарию включал в себя конкурсы, выступления коллективов города, а также выступление приглашенного певца С. Лазарева и праздничный фейерверк.

Таким образом, как верно указал суд первой инстанции, распространяемая ЗАО «Теле2-Омск» информация о предстоящем праздничном мероприятии, проведение которого планировалось на 22.08.2008, начиная с 15.00 часов на театральной площади у Музыкального театра города Омска, являлась массовой и находилась в свободном доступе.

Однако, несмотря на данные обстоятельства, 31.07.2008 директором Омского филиала ОАО «ВымпелКом» Муратовым С.А. был издан приказ № 112/08/СБ-ОМС, согласно которому в целях подключения новых абонентов необходимо организовать и провести промо-акцию по продвижению тарифного плана «Летний». Данные обстоятельства опровергают довод заявителя относительно того, что промо-акция проводилась с целью повышения мобильной грамотности абонентов.

Во исполнение названного приказа 31.07.2008 между ОАО «ВымпелКом» и ООО «АртСтудия» была подписана заявка № 23 (приложение к договору № 3 от 26.10.2007) о проведении 22.08.2008 на площади у Музыкального театра, остановке «Площадь Ленина» промо-акции по продвижению тарифного плана «Летний», Согласно условиям заявки промоутеры модельной внешности в количестве 10 человек в образе «Полиции «Билайн» 22.08.2008, начиная с 15 час. 00 мин. до 19 час. 00 мин., на площади у Музыкального театра раздают листовки, воздушные шары с логотипом «Билайн» и небольшие сувениры (подвески, карандаши, зажигалки) с предложением подключиться в ближайшем центре экспресс-обслуживания у остановки «Площадь Ленина».

Суд первой инстанции, сопоставляя технологии организации и проведения указанных мероприятий, их характер, пришел к обоснованному выводу о том, что ОАО «ВымпелКом» не могло не знать о месте и времени проведения праздничного мероприятия ЗАО «Теле2-Омск». Напротив, у ЗАО «ВымпелКом» имелась реальная возможность исключить совершение действий, которые могут быть квалифицированы как осуществление недобросовестной конкуренции. Однако ОАО «ВымпелКом» сознательно допустило проведение промо-акции по продвижению тарифного плана «Летний» и использовало приемы, указывающие на коварность компании-конкурента.

Кроме того, изложенные выше обстоятельства также подтверждены вступившим в законную силу решением Куйбышевского районного суда города Омска от 09.02.2009 по делу № 12-32/2009 и в силу части 3 статьи 69 Арбитражного суда Омской области не нуждаются в доказывании при рассмотрении данного дела.

Доводы апелляционной жалобы о том. что решение Куйбышевского районного суда города Омска от 09.02.2009 по делу № 12-32/2009 не имеет преюдициального значения для данного дела по причине того, что в рамках указанного дела не рассматривался вопрос о законности решения УФАС по Омской области, суд апелляционной инстанции отклоняет по следующим основаниям.

В соответствии с частью 3 статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации вступившее в законную силу решение суда общей юрисдикции по ранее рассмотренному гражданскому делу обязательно для арбитражного суда, рассматривающего дело, по вопросам об обстоятельствах, установленных решением суда общей юрисдикции и имеющих отношение к лицам, участвующим в деле.

То есть доказыванию не подлежат конкретные обстоятельства, установленные решением суда общей юрисдикции, при этом не имеет значения предмет рассмотренного судом общей юрисдикции дела.

В данном случае решением Куйбышевского районного суда города Омска от 09.02.2009 по делу № 12-32/2009 подтверждены изложенные выше обстоятельства.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о законности решении УФАС по Омской области.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции считает, что судом первой инстанции при вынесении решения оценены все представленные сторонами доказательства в их совокупности и взаимосвязи, выводы, изложенные в решении суда первой инстанции, соответствуют материалам дела, нарушений или неправильного применения норм материального и процессуального права при вынесении решения судом первой инстанции не допущено, в силу чего основания для отмены решения суда первой инстанции и удовлетворения апелляционной жалобы отсутствуют.

В связи с оставлением апелляционной жалобы без удовлетворения, в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, расходы по уплате государственной пошлины за ее подачу относятся на ее подателя.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Омской области от 26.03.2009 по делу № А46- 878/2009 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня вступления в законную силу постановления.
 

 

Председательствующий

Н.А. Шиндлер
 

Судьи:

А.Н. Лотов

Л.А. Золотова

 

stdClass Object ( [vid] => 7757 [uid] => 1 [title] => Постановление Восьмого Арбитражного Апелляционного суда по делу № А46-878/2009 [log] => [status] => 1 [comment] => 1 [promote] => 0 [sticky] => 0 [nid] => 7757 [type] => solution [language] => ru [created] => 1244491200 [changed] => 1370521800 [tnid] => 0 [translate] => 0 [revision_timestamp] => 1370521800 [revision_uid] => 0 [body] => Array ( [ru] => Array ( [0] => Array ( [value] =>

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 

г. Омск

09 июня 2009 года

 

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Шиндлер Н.А.

судей Лотова А.Н., Золотовой Л.А.

при ведении протокола судебного заседания: секретарем Радченко Н.Е.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный

номер 08АП-2927/2009) открытого акционерного общества «Вымпел-Коммуникации»

на решение Арбитражного суда Омской области от 26.03.2009 по делу № А46-878/2009

(судья Ваганова Н.А.),

по заявлению открытого акционерного общества «Вымпел-Коммуникации»

к Управление Федеральной антимонопольной службы по Омской области

3-е лицо: закрытое акционерное общество «Сибирская Сотовая Связь»

о признании недействительным решения от 08.12.2008

при участии в судебном заседании представителей:

от открытого акционерного общества «Вымпел-Коммуникации» - Мейрманова К.А. по

доверенности от 21,1 I.2008 № 51/08;

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Омской области - Лаптева

А.С. по доверенности от 02.06.2009 № 19-04/АЛ; Попов О.В. по доверенности от

20.04.2009 № 18-04-ОП;

от закрытого акционерного общества «Сибирская Сотовая Связь» - Метцгер А.Б. по

доверенности от 21.1I.2007;

 

УСТАНОВИЛ:
 

решением от 26.03.2009 по делу № А46-878/2009 Арбитражный суд Омской области отказал в удовлетворении требований открытого акционерного общества «Вымпел-Коммуникация» (далее по тексту - ОАО «ВымпелКом») о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Омской области (далее по тексту - УФАС по Омской области, Управление) от 08.12.2008 по делу № 04/19-08, согласно которому действия ОАО «ВымпелКом», выразившиеся в проведении 22.08.2008 промо-акции на праздничном мероприятии ЗАО «Теле2-Омск», посвященные пятилетнему юбилею деятельности сотового оператора, оказывающего услуги под брендом «Теле2» в городе Омске, признаны нарушающими часть 1 статьи 14 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции».

Решение суда первой инстанции мотивировано тем, что в силу пункта 9 статьи 4 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» к недобросовестной конкуренции относятся любые действия хозяйствующих субъектов, которые, в том числе противоречат обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, и причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам — конкурентам, либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации.

Сопоставляя технологии организации и проведения праздничного мероприятия ЗАО «Теле2-Омск» и мероприятия ОАО «ВымпелКом», их характер, суд пришел к выводу о том, что у ОАО «ВымпелКом», которое не могло не знать о месте и времени проведения праздничного мероприятия ЗАО «Теле2-Омск», имелась реальная возможность исключить совершение действий, которые могут быть квалифицированы как осуществление недобросовестной конкуренции. Однако ОАО «ВымпелКом» сознательно допустило проведение промо-акции по продвижению тарифного плана «Летний» и использовало приемы, указывающие на коварность компании-конкурента.

При этом суд исходил из того, что тот факт, что образы «мафиози» ассоциируются с оператором связи «Теле2», подтверждается имеющимися в материалах дела результатами социологического исследования.

Суд не принял доводы ОАО «ВымпелКом» о необходимости представить УФАС по Омской области доказательства того, что своими действиями ОАО «ВымпелКом» мог причинить убытки другим хозяйствующим субъектам-конкурентам, указав, что поскольку приведенный в пунктах 1-5 части 1 статьи 14 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» перечень действий, определяющих конкуренцию как недобросовестную, не является исчерпывающим.

В апелляционной жалобе ОАО «ВымпелКом» просит отменить решение суда первой инстанции, в связи с нарушением судом норм материального и процессуального права, недоказанностью обстоятельств, которые суд посчитал установленными, несоответствием выводов суда обстоятельствам дела, и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

В обоснование жалобы ОАО «ВымпелКом» указывает, что ни Управление, ни суд первой инстанции не определили обычай делового оборота, нарушение которого вменяется ОАО «ВымпелКом», не доказано существование этого обычая и использование его в практике делового оборота операторами связи, не раскрыто содержание нарушенного обычая, не указано в чем именно выразилось нарушение этого делового обычая. Учитывая, что понятия добропорядочности, разумности, справедливости, допустимости относятся к нормам морали и нравственности, и не могут быть исчерпывающим образом определены в нормативном акте, то для вывода о том, что проведение ОАО «ВымпелКом» промо-акции 22.08.2008 противоречит обычаям делового оборота и требованиям добропорядочности, по отношению к организации, осуществляющей деятельность на том же товарном рынке, Управлением должны были быть предприняты какие-либо действия, в частности социологическое исследование, экспертиза, или запрос мнения профессиональных ассоциаций и союзов участников рынка услуг связи, по экспертной оценке факта проведения 22.08.2008 мероприятий ЗАО «Теле2-Омск» и ОАО «ВымпелКом». Таких действий Управлением предпринято не было.

ОАО «ВымпелКом» полагая, что суд первой инстанции необоснованно не принял его доводы об отсутствии доказательств возможного причинения другим хозяйствующим субъектам убытков, поскольку исходя из норм Федерального закона «О защите конкуренции» при доказывании факта недобросовестной конкуренции необходимо установить не только наличие действий, в частности противоречащих обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости, но им причинение этими действиями или возможность причинения убытков другим хозяйствующим субъектам. В данном случае таких доказательств нет.

Выводы суда о том, что ЗАО «Теле2-Омск» заранее готовило промо-акцию, о проведении которой ОАО «ВымпелКом» не могло не знать, а также о том, что ОАО «ВымпелКом» использовало приемы, указывающие на коварность компании- конкурента, по мнению подателя апелляционной жалобы, не подтверждают и не доказывают нарушение ОАО «ВымпелКом» требований Федерального закона «О защите конкуренции». Кроме того, последний вывод не доказан.

Также податель жалобы считает недоказанным вывод суда о том, что образы «мафиози» ассоциируются с оператором «Теле2», и неправомерной ссылку на решение Куйбышевского районного суда города Омска от 09.02.2009 по делу № 12-32/2009, которое не имеет преюдициальное значение для настоящего дела, поскольку предметом рассмотрения Куйбышевским районным судом не являлся вопрос законности решения УФАС по Омской области.

УФАС по Омской области и ЗАО «Сибирская сотовая связь» в соответствии с представленными суду апелляционной инстанции письменными отзывами на апелляционную жалобу, решение суда первой инстанции считают законным и обоснованным, апелляционную жалобу - не подлежащей удовлетворению.

В заседании суда апелляционной инстанции представитель ООО «ВымпелКом» поддержал доводы апелляционной жалобы, просил решение суда первой инстанции отменить.

Представители Управления и ЗАО «Сибирская сотовая связь» поддержали возражения, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу, просили отказать в ее удовлетворении.

Суд апелляционной инстанции, заслушав представителей лиц, участвующих в деле, изучив материалы дела, апелляционную жалобу, отзывы, установил следующие обстоятельства.

22.08.2008 на театральной площади у Музыкального театра города Омска ЗАО «Теле2-Омск» проводило праздничное мероприятие, посвященное пятилетнему юбилею деятельности в городе Омске сотового оператора, оказывающего услуги под брендом «Теле2».

В месте проведения праздничного мероприятия, посвященного пятилетнему юбилею деятельности в городе Омске сотового оператора, оказывающего услуги под брендом «Теле2», свою промо-акцию совместно с сотрудниками ООО «Арт-Студия» проводило ОАО «ВымпелКом», оказывающее услуги под брендом «Билайн» путем раздачи рекламных буклетов «Как разговаривать выгодно?», в котором содержится следующая информация: «Абонент запомни! «Мафия не заинтересована в благосостоянии своих жертв и потому будет забирать у них все, что только можно» Манкур Олсон, экономист-криминолог». При этом на другой стороне буклета содержится информация: «Оцени выгодность легального образа жизни!», изображение мужчины за решеткой.

Полагая, что акция, проводимая ОАО «ВымпелКом», является актом недобросовестной конкуренции, ЗАО «Сибирская Сотовая Связь» 29.08.2008 обратилось в УФАС по Омской области с заявлением о проверке акции сотового оператора, продвигающего свои услуги под брендом «Билайн» на соответствие требованиям Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» и Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе».

По результатам проведенной проверки УФАС по Омской области вынесло решение от 08.12.2008 № 04/19-08. которым действия ОАО «ВымпелКом», выразившиеся в проведении 22.08.2008 промо-акции на праздничном мероприятии ЗАО «Теде2-Омсю», посвященные пятилетнему юбилею деятельности сотового оператора, оказывающего услуги под брендом «Теле2» в городе Омск, признаны нарушающими часть 1 статьи 14 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции».

ОАО «ВымпелКом», полагая, что решение Управления не соответствует закону и нарушает его права и законные интересы, обратилось в арбитражный суд с требованием о признании решения недействительным.

Решением суда первой инстанции в удовлетворении требований ОАО «ВымпелКом» отказано.

Означенное решение обжалуется ОАО «ВымпелКом» в суд апелляционной инстанции.

Суд апелляционной инстанции, проверив в порядке статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность и обоснованность решения суда первой инстанции в обжалуемой части, не находит оснований для его изменения или отмены, а доводы апелляционной жалобы не принимает как необоснованные, исходя из следующего.

В соответствии с частью 1 статьи 14 Федерального закона от 26.07.2006 № 135- ФЗ «О защите конкуренции» (далее по тексту - Закон о защите конкуренции) не допускается недобросовестная конкуренция, в том числе: распространение ложных, неточных или искаженных сведений, которые могут причинить убытки хозяйствующему субъекту либо нанести ущерб его деловой репутации; введение в заблуждение в отношении характера, способа и места производства, потребительских свойств, качества и количества товара или в отношении его производителей; 6 некорректное сравнение хозяйствующим субъектом производимых или реализуемых им товаров с товарами, производимыми или реализуемыми другими хозяйствующими субъектами; продажа, обмен или иное введение в оборот товара, если при этом незаконно использовались результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации юридического лица, средства индивидуализации продукции, работ, услуг; незаконное получение, использование, разглашение информации, составляющей коммерческую, служебную или иную охраняемую законом тайну.

Указанный перечень не является исчерпывающим.

Пункт 9 статьи 4 Закона о защите конкуренции под недобросовестной конкуренцией понимаются любые действия хозяйствующих субъектов (группы лиц), которые направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречат законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам - конкурентам либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации.

Из данного определения следует, что недобросовестной конкуренцией являются, в том числе действия хозяйствующих субъектов, которые противоречат обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, и причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам - конкурентам либо нанести вред их деловой репутации.

При этом отсутствует необходимость доказывать наличие убытков, причиненных такими действиями, поскольку закон относит к недобросовестной конкуренции действия, которые не только причинили убытки хозяйствующим субъектам, но и могут их причинить, либо могут нанести вред их деловой репутации.

В силу изложенного, доводы апелляционной жалобы о необходимости доказывания Управлением факта причинения убытков ЗАО «Теле2-Омск» или возможности причинения убытков, суд апелляционной инстанции отклоняет как необоснованные.

В силу статьи 5 Гражданского кодекса Российской Федерации под обычаями делового оборота признается сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведения, не предусмотренное законодательством, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе.

Термин «добропорядочность» действующим законодательством не определен, соответственно, этот термин следует применять в соответствии с его общим значением в русском языке. Так, например, согласно Толковому словарю русского языка под ред. СИ. Ожегова и Н.Ю. Шведовой - М, 1997 термин «добропорядочный» толкуется как приличный, достойный одобрения, порядочный, а термин «порядочный», в свою очередь, как честный и соответствующий принятым правилам поведения.

Деловая репутация - одно из нематериальных благ (статья 150 Гражданского кодекса Российской Федерации), представляет собой оценку профессиональных качеств конкретного лица ( www . jur - words . info ).

В данном случае как следует из материалов дела, и не оспаривается лицами, участвующими в деле. ЗАО «Теле2-Омск» и ОАО «ВымпелКом» осуществляют свою деятельность на одном товарном рынке услуг подвижной радиотелефонной связи и являются хозяйствующими субъектами - конкурентами.

Как было установлено судом первой инстанции, и подтверждается материалами дела, с 2006 года ЗАО «Теле2-Омск» использует в своих рекламных материалах комические образы «мафиози», которые с целью экономии выбирают связь «Теле2».

Сотрудниками ОАО «ВымпелКом» на праздничном мероприятии, посвященном пятилетнему юбилею деятельности в городе Омске сотового оператора, оказывающего услуги под брендом «Теле2», распространялись рекламные буклеты «Как разговаривать выгодно?», в котором содержится следующая информация: «Абонент запомни! «Мафия не заинтересована в благосостоянии своих жертв и потому будет забирать у них все, что только можно» Манкур Олсон, экономист-криминолог»; на другой стороне буклета содержится информация: «Оцени выгодность легального образа жизни!».

Суд апелляционной инстанции считает, что содержание данных фраз содержит намек на то, что компания ЗАО «Теле2-Омск», которая и использует в своих рекламных материалах образы «мафиози», не заинтересована в благосостоянии своих абонентов.

Кроме того, в материалах дела имеется социологическое исследование, проведенное ООО «Мобилайн», которое также подтверждает, что образ «мафиози», используемый в рекламе, ассоциируется у потребителей услуг с компанией, оказывающей услуги сотовой связи под брендом «Теле2»; а указанная информация, содержащаяся в рекламных буклетах ОАО «ВымпелКом» для большинства опрошенных содержит намек на то, что компания Теле2 не заинтересована в благосостоянии своих абонентов.

Действия ОАО «ВымпелКом» по распространению таких рекламных буклетов на праздничном мероприятии, посвященном пятилетнему юбилею деятельности в городе Омске сотового оператора, оказывающего услуги под брендом «Теле2», нельзя признать добропорядочными, соответствующими обычаям делового оборота.

Ссылку подателя апелляционной жалобы на то, что суд не указал конкретный обычай делового оборота, суд апелляционной инстанции не принимает, поскольку добропорядочное поведение само по себе уже является обычаем делового оборота. Осуществление своей деятельности хозяйствующим субъектом в рамках требований добропорядочности является обычным, широко применяемое в предпринимательской деятельности правилом поведения.

В силу изложенного вывод Управления о том, что указанные действия ОАО «ВымпелКом» противоречат обычаям делового оборота и требованиям добропорядочности по отношению к организации, осуществляющей деятельность на этом же товарном рынке, является законным и обоснованным.

Кроме того, данные действия могут нанести вред деловой репутации ЗАО «Теле2-Омск», поскольку содержание рекламных буклетов, распространяемых сотрудниками ОАО «ВымпелКом» на праздничном мероприятии ЗАО «Теле2-Омск», свидетельствующих о незаинтересованности ЗАО «Теле2-Омск» в благосостоянии его абонентов, подрывает отношение как настоящих абонентов, так и предполагаемых к профессиональным качествам данного оператора сотовой связи.

Таким образом, рассмотренные действия ОАО «ВымпелКом» противоречат обычаям делового оборота и добропорядочности по отношению к хозяйствующему субъекту - конкуренту - ЗАО «Теле2-Омск», и могут нанести вред его деловой репутации, то есть являются недобросовестной конкуренцией.

В пользу данного вывода свидетельствуют и то обстоятельство, что ОАО «ВымпелКом» заранее знало о проводимом ЗАО «Теле2-Омск» праздничном мероприятии и сознательно провело свою рекламную акцию путем распространения рекламных буклетов такого содержания, что подтверждается следующим.

Подготовка к праздничному мероприятию, посвященному пятилетнему юбилею деятельности в городе Омске сотового оператора, оказывающего услуги под брендом «Теле2» началась ЗАО «Теле2-Омск» в июле 2008 года в форме уведомления абонентов «Теле2» посредством СМС-сообщений, а также путем распространения приглашений «Теле2», а с августа 2008 года началась активная работа по оповещению населения города Омска о предстоящем праздничном мероприятии, а именно: в ста рейсовых городских автобусах с 07.08.2008 по 18.08.2008 осуществлялось распространение видеоролика «5-летие Теле2 О8М»; с 17.08.2008 по 21.08.2008 на видеоэкране демонстрировался видеоролик «Праздник»; на радио D - F М и на радио Europa plus с 12.08.2008 по 21.08.2008 осуществлялось распространение ролика «Теле2 5 лет».

Факт заблаговременной подготовки к праздничному мероприятию также подтвержден письмом от 04.08.2008 № 7, адресованным Мэру города Омска, и письмом от 02.08.2008 № 442/08/1, адресованным директору Омского государственного Музыкального театра, с уведомлением о проведении праздника, который согласно имеющемуся в материалах дела сценарию включал в себя конкурсы, выступления коллективов города, а также выступление приглашенного певца С. Лазарева и праздничный фейерверк.

Таким образом, как верно указал суд первой инстанции, распространяемая ЗАО «Теле2-Омск» информация о предстоящем праздничном мероприятии, проведение которого планировалось на 22.08.2008, начиная с 15.00 часов на театральной площади у Музыкального театра города Омска, являлась массовой и находилась в свободном доступе.

Однако, несмотря на данные обстоятельства, 31.07.2008 директором Омского филиала ОАО «ВымпелКом» Муратовым С.А. был издан приказ № 112/08/СБ-ОМС, согласно которому в целях подключения новых абонентов необходимо организовать и провести промо-акцию по продвижению тарифного плана «Летний». Данные обстоятельства опровергают довод заявителя относительно того, что промо-акция проводилась с целью повышения мобильной грамотности абонентов.

Во исполнение названного приказа 31.07.2008 между ОАО «ВымпелКом» и ООО «АртСтудия» была подписана заявка № 23 (приложение к договору № 3 от 26.10.2007) о проведении 22.08.2008 на площади у Музыкального театра, остановке «Площадь Ленина» промо-акции по продвижению тарифного плана «Летний», Согласно условиям заявки промоутеры модельной внешности в количестве 10 человек в образе «Полиции «Билайн» 22.08.2008, начиная с 15 час. 00 мин. до 19 час. 00 мин., на площади у Музыкального театра раздают листовки, воздушные шары с логотипом «Билайн» и небольшие сувениры (подвески, карандаши, зажигалки) с предложением подключиться в ближайшем центре экспресс-обслуживания у остановки «Площадь Ленина».

Суд первой инстанции, сопоставляя технологии организации и проведения указанных мероприятий, их характер, пришел к обоснованному выводу о том, что ОАО «ВымпелКом» не могло не знать о месте и времени проведения праздничного мероприятия ЗАО «Теле2-Омск». Напротив, у ЗАО «ВымпелКом» имелась реальная возможность исключить совершение действий, которые могут быть квалифицированы как осуществление недобросовестной конкуренции. Однако ОАО «ВымпелКом» сознательно допустило проведение промо-акции по продвижению тарифного плана «Летний» и использовало приемы, указывающие на коварность компании-конкурента.

Кроме того, изложенные выше обстоятельства также подтверждены вступившим в законную силу решением Куйбышевского районного суда города Омска от 09.02.2009 по делу № 12-32/2009 и в силу части 3 статьи 69 Арбитражного суда Омской области не нуждаются в доказывании при рассмотрении данного дела.

Доводы апелляционной жалобы о том. что решение Куйбышевского районного суда города Омска от 09.02.2009 по делу № 12-32/2009 не имеет преюдициального значения для данного дела по причине того, что в рамках указанного дела не рассматривался вопрос о законности решения УФАС по Омской области, суд апелляционной инстанции отклоняет по следующим основаниям.

В соответствии с частью 3 статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации вступившее в законную силу решение суда общей юрисдикции по ранее рассмотренному гражданскому делу обязательно для арбитражного суда, рассматривающего дело, по вопросам об обстоятельствах, установленных решением суда общей юрисдикции и имеющих отношение к лицам, участвующим в деле.

То есть доказыванию не подлежат конкретные обстоятельства, установленные решением суда общей юрисдикции, при этом не имеет значения предмет рассмотренного судом общей юрисдикции дела.

В данном случае решением Куйбышевского районного суда города Омска от 09.02.2009 по делу № 12-32/2009 подтверждены изложенные выше обстоятельства.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о законности решении УФАС по Омской области.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции считает, что судом первой инстанции при вынесении решения оценены все представленные сторонами доказательства в их совокупности и взаимосвязи, выводы, изложенные в решении суда первой инстанции, соответствуют материалам дела, нарушений или неправильного применения норм материального и процессуального права при вынесении решения судом первой инстанции не допущено, в силу чего основания для отмены решения суда первой инстанции и удовлетворения апелляционной жалобы отсутствуют.

В связи с оставлением апелляционной жалобы без удовлетворения, в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, расходы по уплате государственной пошлины за ее подачу относятся на ее подателя.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Омской области от 26.03.2009 по делу № А46- 878/2009 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня вступления в законную силу постановления.
 

 

Председательствующий

Н.А. Шиндлер
 

Судьи:

А.Н. Лотов

Л.А. Золотова

 

[summary] => [format] => full_html [safe_value] =>

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 

г. Омск

09 июня 2009 года

 

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Шиндлер Н.А.

судей Лотова А.Н., Золотовой Л.А.

при ведении протокола судебного заседания: секретарем Радченко Н.Е.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный

номер 08АП-2927/2009) открытого акционерного общества «Вымпел-Коммуникации»

на решение Арбитражного суда Омской области от 26.03.2009 по делу № А46-878/2009

(судья Ваганова Н.А.),

по заявлению открытого акционерного общества «Вымпел-Коммуникации»

к Управление Федеральной антимонопольной службы по Омской области

3-е лицо: закрытое акционерное общество «Сибирская Сотовая Связь»

о признании недействительным решения от 08.12.2008

при участии в судебном заседании представителей:

от открытого акционерного общества «Вымпел-Коммуникации» - Мейрманова К.А. по

доверенности от 21,1 I.2008 № 51/08;

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Омской области - Лаптева

А.С. по доверенности от 02.06.2009 № 19-04/АЛ; Попов О.В. по доверенности от

20.04.2009 № 18-04-ОП;

от закрытого акционерного общества «Сибирская Сотовая Связь» - Метцгер А.Б. по

доверенности от 21.1I.2007;

 

УСТАНОВИЛ:
 

решением от 26.03.2009 по делу № А46-878/2009 Арбитражный суд Омской области отказал в удовлетворении требований открытого акционерного общества «Вымпел-Коммуникация» (далее по тексту - ОАО «ВымпелКом») о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Омской области (далее по тексту - УФАС по Омской области, Управление) от 08.12.2008 по делу № 04/19-08, согласно которому действия ОАО «ВымпелКом», выразившиеся в проведении 22.08.2008 промо-акции на праздничном мероприятии ЗАО «Теле2-Омск», посвященные пятилетнему юбилею деятельности сотового оператора, оказывающего услуги под брендом «Теле2» в городе Омске, признаны нарушающими часть 1 статьи 14 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции».

Решение суда первой инстанции мотивировано тем, что в силу пункта 9 статьи 4 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» к недобросовестной конкуренции относятся любые действия хозяйствующих субъектов, которые, в том числе противоречат обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, и причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам — конкурентам, либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации.

Сопоставляя технологии организации и проведения праздничного мероприятия ЗАО «Теле2-Омск» и мероприятия ОАО «ВымпелКом», их характер, суд пришел к выводу о том, что у ОАО «ВымпелКом», которое не могло не знать о месте и времени проведения праздничного мероприятия ЗАО «Теле2-Омск», имелась реальная возможность исключить совершение действий, которые могут быть квалифицированы как осуществление недобросовестной конкуренции. Однако ОАО «ВымпелКом» сознательно допустило проведение промо-акции по продвижению тарифного плана «Летний» и использовало приемы, указывающие на коварность компании-конкурента.

При этом суд исходил из того, что тот факт, что образы «мафиози» ассоциируются с оператором связи «Теле2», подтверждается имеющимися в материалах дела результатами социологического исследования.

Суд не принял доводы ОАО «ВымпелКом» о необходимости представить УФАС по Омской области доказательства того, что своими действиями ОАО «ВымпелКом» мог причинить убытки другим хозяйствующим субъектам-конкурентам, указав, что поскольку приведенный в пунктах 1-5 части 1 статьи 14 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» перечень действий, определяющих конкуренцию как недобросовестную, не является исчерпывающим.

В апелляционной жалобе ОАО «ВымпелКом» просит отменить решение суда первой инстанции, в связи с нарушением судом норм материального и процессуального права, недоказанностью обстоятельств, которые суд посчитал установленными, несоответствием выводов суда обстоятельствам дела, и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

В обоснование жалобы ОАО «ВымпелКом» указывает, что ни Управление, ни суд первой инстанции не определили обычай делового оборота, нарушение которого вменяется ОАО «ВымпелКом», не доказано существование этого обычая и использование его в практике делового оборота операторами связи, не раскрыто содержание нарушенного обычая, не указано в чем именно выразилось нарушение этого делового обычая. Учитывая, что понятия добропорядочности, разумности, справедливости, допустимости относятся к нормам морали и нравственности, и не могут быть исчерпывающим образом определены в нормативном акте, то для вывода о том, что проведение ОАО «ВымпелКом» промо-акции 22.08.2008 противоречит обычаям делового оборота и требованиям добропорядочности, по отношению к организации, осуществляющей деятельность на том же товарном рынке, Управлением должны были быть предприняты какие-либо действия, в частности социологическое исследование, экспертиза, или запрос мнения профессиональных ассоциаций и союзов участников рынка услуг связи, по экспертной оценке факта проведения 22.08.2008 мероприятий ЗАО «Теле2-Омск» и ОАО «ВымпелКом». Таких действий Управлением предпринято не было.

ОАО «ВымпелКом» полагая, что суд первой инстанции необоснованно не принял его доводы об отсутствии доказательств возможного причинения другим хозяйствующим субъектам убытков, поскольку исходя из норм Федерального закона «О защите конкуренции» при доказывании факта недобросовестной конкуренции необходимо установить не только наличие действий, в частности противоречащих обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости, но им причинение этими действиями или возможность причинения убытков другим хозяйствующим субъектам. В данном случае таких доказательств нет.

Выводы суда о том, что ЗАО «Теле2-Омск» заранее готовило промо-акцию, о проведении которой ОАО «ВымпелКом» не могло не знать, а также о том, что ОАО «ВымпелКом» использовало приемы, указывающие на коварность компании- конкурента, по мнению подателя апелляционной жалобы, не подтверждают и не доказывают нарушение ОАО «ВымпелКом» требований Федерального закона «О защите конкуренции». Кроме того, последний вывод не доказан.

Также податель жалобы считает недоказанным вывод суда о том, что образы «мафиози» ассоциируются с оператором «Теле2», и неправомерной ссылку на решение Куйбышевского районного суда города Омска от 09.02.2009 по делу № 12-32/2009, которое не имеет преюдициальное значение для настоящего дела, поскольку предметом рассмотрения Куйбышевским районным судом не являлся вопрос законности решения УФАС по Омской области.

УФАС по Омской области и ЗАО «Сибирская сотовая связь» в соответствии с представленными суду апелляционной инстанции письменными отзывами на апелляционную жалобу, решение суда первой инстанции считают законным и обоснованным, апелляционную жалобу - не подлежащей удовлетворению.

В заседании суда апелляционной инстанции представитель ООО «ВымпелКом» поддержал доводы апелляционной жалобы, просил решение суда первой инстанции отменить.

Представители Управления и ЗАО «Сибирская сотовая связь» поддержали возражения, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу, просили отказать в ее удовлетворении.

Суд апелляционной инстанции, заслушав представителей лиц, участвующих в деле, изучив материалы дела, апелляционную жалобу, отзывы, установил следующие обстоятельства.

22.08.2008 на театральной площади у Музыкального театра города Омска ЗАО «Теле2-Омск» проводило праздничное мероприятие, посвященное пятилетнему юбилею деятельности в городе Омске сотового оператора, оказывающего услуги под брендом «Теле2».

В месте проведения праздничного мероприятия, посвященного пятилетнему юбилею деятельности в городе Омске сотового оператора, оказывающего услуги под брендом «Теле2», свою промо-акцию совместно с сотрудниками ООО «Арт-Студия» проводило ОАО «ВымпелКом», оказывающее услуги под брендом «Билайн» путем раздачи рекламных буклетов «Как разговаривать выгодно?», в котором содержится следующая информация: «Абонент запомни! «Мафия не заинтересована в благосостоянии своих жертв и потому будет забирать у них все, что только можно» Манкур Олсон, экономист-криминолог». При этом на другой стороне буклета содержится информация: «Оцени выгодность легального образа жизни!», изображение мужчины за решеткой.

Полагая, что акция, проводимая ОАО «ВымпелКом», является актом недобросовестной конкуренции, ЗАО «Сибирская Сотовая Связь» 29.08.2008 обратилось в УФАС по Омской области с заявлением о проверке акции сотового оператора, продвигающего свои услуги под брендом «Билайн» на соответствие требованиям Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» и Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе».

По результатам проведенной проверки УФАС по Омской области вынесло решение от 08.12.2008 № 04/19-08. которым действия ОАО «ВымпелКом», выразившиеся в проведении 22.08.2008 промо-акции на праздничном мероприятии ЗАО «Теде2-Омсю», посвященные пятилетнему юбилею деятельности сотового оператора, оказывающего услуги под брендом «Теле2» в городе Омск, признаны нарушающими часть 1 статьи 14 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции».

ОАО «ВымпелКом», полагая, что решение Управления не соответствует закону и нарушает его права и законные интересы, обратилось в арбитражный суд с требованием о признании решения недействительным.

Решением суда первой инстанции в удовлетворении требований ОАО «ВымпелКом» отказано.

Означенное решение обжалуется ОАО «ВымпелКом» в суд апелляционной инстанции.

Суд апелляционной инстанции, проверив в порядке статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность и обоснованность решения суда первой инстанции в обжалуемой части, не находит оснований для его изменения или отмены, а доводы апелляционной жалобы не принимает как необоснованные, исходя из следующего.

В соответствии с частью 1 статьи 14 Федерального закона от 26.07.2006 № 135- ФЗ «О защите конкуренции» (далее по тексту - Закон о защите конкуренции) не допускается недобросовестная конкуренция, в том числе: распространение ложных, неточных или искаженных сведений, которые могут причинить убытки хозяйствующему субъекту либо нанести ущерб его деловой репутации; введение в заблуждение в отношении характера, способа и места производства, потребительских свойств, качества и количества товара или в отношении его производителей; 6 некорректное сравнение хозяйствующим субъектом производимых или реализуемых им товаров с товарами, производимыми или реализуемыми другими хозяйствующими субъектами; продажа, обмен или иное введение в оборот товара, если при этом незаконно использовались результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации юридического лица, средства индивидуализации продукции, работ, услуг; незаконное получение, использование, разглашение информации, составляющей коммерческую, служебную или иную охраняемую законом тайну.

Указанный перечень не является исчерпывающим.

Пункт 9 статьи 4 Закона о защите конкуренции под недобросовестной конкуренцией понимаются любые действия хозяйствующих субъектов (группы лиц), которые направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречат законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам - конкурентам либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации.

Из данного определения следует, что недобросовестной конкуренцией являются, в том числе действия хозяйствующих субъектов, которые противоречат обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, и причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам - конкурентам либо нанести вред их деловой репутации.

При этом отсутствует необходимость доказывать наличие убытков, причиненных такими действиями, поскольку закон относит к недобросовестной конкуренции действия, которые не только причинили убытки хозяйствующим субъектам, но и могут их причинить, либо могут нанести вред их деловой репутации.

В силу изложенного, доводы апелляционной жалобы о необходимости доказывания Управлением факта причинения убытков ЗАО «Теле2-Омск» или возможности причинения убытков, суд апелляционной инстанции отклоняет как необоснованные.

В силу статьи 5 Гражданского кодекса Российской Федерации под обычаями делового оборота признается сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведения, не предусмотренное законодательством, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе.

Термин «добропорядочность» действующим законодательством не определен, соответственно, этот термин следует применять в соответствии с его общим значением в русском языке. Так, например, согласно Толковому словарю русского языка под ред. СИ. Ожегова и Н.Ю. Шведовой - М, 1997 термин «добропорядочный» толкуется как приличный, достойный одобрения, порядочный, а термин «порядочный», в свою очередь, как честный и соответствующий принятым правилам поведения.

Деловая репутация - одно из нематериальных благ (статья 150 Гражданского кодекса Российской Федерации), представляет собой оценку профессиональных качеств конкретного лица ( www . jur - words . info ).

В данном случае как следует из материалов дела, и не оспаривается лицами, участвующими в деле. ЗАО «Теле2-Омск» и ОАО «ВымпелКом» осуществляют свою деятельность на одном товарном рынке услуг подвижной радиотелефонной связи и являются хозяйствующими субъектами - конкурентами.

Как было установлено судом первой инстанции, и подтверждается материалами дела, с 2006 года ЗАО «Теле2-Омск» использует в своих рекламных материалах комические образы «мафиози», которые с целью экономии выбирают связь «Теле2».

Сотрудниками ОАО «ВымпелКом» на праздничном мероприятии, посвященном пятилетнему юбилею деятельности в городе Омске сотового оператора, оказывающего услуги под брендом «Теле2», распространялись рекламные буклеты «Как разговаривать выгодно?», в котором содержится следующая информация: «Абонент запомни! «Мафия не заинтересована в благосостоянии своих жертв и потому будет забирать у них все, что только можно» Манкур Олсон, экономист-криминолог»; на другой стороне буклета содержится информация: «Оцени выгодность легального образа жизни!».

Суд апелляционной инстанции считает, что содержание данных фраз содержит намек на то, что компания ЗАО «Теле2-Омск», которая и использует в своих рекламных материалах образы «мафиози», не заинтересована в благосостоянии своих абонентов.

Кроме того, в материалах дела имеется социологическое исследование, проведенное ООО «Мобилайн», которое также подтверждает, что образ «мафиози», используемый в рекламе, ассоциируется у потребителей услуг с компанией, оказывающей услуги сотовой связи под брендом «Теле2»; а указанная информация, содержащаяся в рекламных буклетах ОАО «ВымпелКом» для большинства опрошенных содержит намек на то, что компания Теле2 не заинтересована в благосостоянии своих абонентов.

Действия ОАО «ВымпелКом» по распространению таких рекламных буклетов на праздничном мероприятии, посвященном пятилетнему юбилею деятельности в городе Омске сотового оператора, оказывающего услуги под брендом «Теле2», нельзя признать добропорядочными, соответствующими обычаям делового оборота.

Ссылку подателя апелляционной жалобы на то, что суд не указал конкретный обычай делового оборота, суд апелляционной инстанции не принимает, поскольку добропорядочное поведение само по себе уже является обычаем делового оборота. Осуществление своей деятельности хозяйствующим субъектом в рамках требований добропорядочности является обычным, широко применяемое в предпринимательской деятельности правилом поведения.

В силу изложенного вывод Управления о том, что указанные действия ОАО «ВымпелКом» противоречат обычаям делового оборота и требованиям добропорядочности по отношению к организации, осуществляющей деятельность на этом же товарном рынке, является законным и обоснованным.

Кроме того, данные действия могут нанести вред деловой репутации ЗАО «Теле2-Омск», поскольку содержание рекламных буклетов, распространяемых сотрудниками ОАО «ВымпелКом» на праздничном мероприятии ЗАО «Теле2-Омск», свидетельствующих о незаинтересованности ЗАО «Теле2-Омск» в благосостоянии его абонентов, подрывает отношение как настоящих абонентов, так и предполагаемых к профессиональным качествам данного оператора сотовой связи.

Таким образом, рассмотренные действия ОАО «ВымпелКом» противоречат обычаям делового оборота и добропорядочности по отношению к хозяйствующему субъекту - конкуренту - ЗАО «Теле2-Омск», и могут нанести вред его деловой репутации, то есть являются недобросовестной конкуренцией.

В пользу данного вывода свидетельствуют и то обстоятельство, что ОАО «ВымпелКом» заранее знало о проводимом ЗАО «Теле2-Омск» праздничном мероприятии и сознательно провело свою рекламную акцию путем распространения рекламных буклетов такого содержания, что подтверждается следующим.

Подготовка к праздничному мероприятию, посвященному пятилетнему юбилею деятельности в городе Омске сотового оператора, оказывающего услуги под брендом «Теле2» началась ЗАО «Теле2-Омск» в июле 2008 года в форме уведомления абонентов «Теле2» посредством СМС-сообщений, а также путем распространения приглашений «Теле2», а с августа 2008 года началась активная работа по оповещению населения города Омска о предстоящем праздничном мероприятии, а именно: в ста рейсовых городских автобусах с 07.08.2008 по 18.08.2008 осуществлялось распространение видеоролика «5-летие Теле2 О8М»; с 17.08.2008 по 21.08.2008 на видеоэкране демонстрировался видеоролик «Праздник»; на радио D - F М и на радио Europa plus с 12.08.2008 по 21.08.2008 осуществлялось распространение ролика «Теле2 5 лет».

Факт заблаговременной подготовки к праздничному мероприятию также подтвержден письмом от 04.08.2008 № 7, адресованным Мэру города Омска, и письмом от 02.08.2008 № 442/08/1, адресованным директору Омского государственного Музыкального театра, с уведомлением о проведении праздника, который согласно имеющемуся в материалах дела сценарию включал в себя конкурсы, выступления коллективов города, а также выступление приглашенного певца С. Лазарева и праздничный фейерверк.

Таким образом, как верно указал суд первой инстанции, распространяемая ЗАО «Теле2-Омск» информация о предстоящем праздничном мероприятии, проведение которого планировалось на 22.08.2008, начиная с 15.00 часов на театральной площади у Музыкального театра города Омска, являлась массовой и находилась в свободном доступе.

Однако, несмотря на данные обстоятельства, 31.07.2008 директором Омского филиала ОАО «ВымпелКом» Муратовым С.А. был издан приказ № 112/08/СБ-ОМС, согласно которому в целях подключения новых абонентов необходимо организовать и провести промо-акцию по продвижению тарифного плана «Летний». Данные обстоятельства опровергают довод заявителя относительно того, что промо-акция проводилась с целью повышения мобильной грамотности абонентов.

Во исполнение названного приказа 31.07.2008 между ОАО «ВымпелКом» и ООО «АртСтудия» была подписана заявка № 23 (приложение к договору № 3 от 26.10.2007) о проведении 22.08.2008 на площади у Музыкального театра, остановке «Площадь Ленина» промо-акции по продвижению тарифного плана «Летний», Согласно условиям заявки промоутеры модельной внешности в количестве 10 человек в образе «Полиции «Билайн» 22.08.2008, начиная с 15 час. 00 мин. до 19 час. 00 мин., на площади у Музыкального театра раздают листовки, воздушные шары с логотипом «Билайн» и небольшие сувениры (подвески, карандаши, зажигалки) с предложением подключиться в ближайшем центре экспресс-обслуживания у остановки «Площадь Ленина».

Суд первой инстанции, сопоставляя технологии организации и проведения указанных мероприятий, их характер, пришел к обоснованному выводу о том, что ОАО «ВымпелКом» не могло не знать о месте и времени проведения праздничного мероприятия ЗАО «Теле2-Омск». Напротив, у ЗАО «ВымпелКом» имелась реальная возможность исключить совершение действий, которые могут быть квалифицированы как осуществление недобросовестной конкуренции. Однако ОАО «ВымпелКом» сознательно допустило проведение промо-акции по продвижению тарифного плана «Летний» и использовало приемы, указывающие на коварность компании-конкурента.

Кроме того, изложенные выше обстоятельства также подтверждены вступившим в законную силу решением Куйбышевского районного суда города Омска от 09.02.2009 по делу № 12-32/2009 и в силу части 3 статьи 69 Арбитражного суда Омской области не нуждаются в доказывании при рассмотрении данного дела.

Доводы апелляционной жалобы о том. что решение Куйбышевского районного суда города Омска от 09.02.2009 по делу № 12-32/2009 не имеет преюдициального значения для данного дела по причине того, что в рамках указанного дела не рассматривался вопрос о законности решения УФАС по Омской области, суд апелляционной инстанции отклоняет по следующим основаниям.

В соответствии с частью 3 статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации вступившее в законную силу решение суда общей юрисдикции по ранее рассмотренному гражданскому делу обязательно для арбитражного суда, рассматривающего дело, по вопросам об обстоятельствах, установленных решением суда общей юрисдикции и имеющих отношение к лицам, участвующим в деле.

То есть доказыванию не подлежат конкретные обстоятельства, установленные решением суда общей юрисдикции, при этом не имеет значения предмет рассмотренного судом общей юрисдикции дела.

В данном случае решением Куйбышевского районного суда города Омска от 09.02.2009 по делу № 12-32/2009 подтверждены изложенные выше обстоятельства.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о законности решении УФАС по Омской области.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции считает, что судом первой инстанции при вынесении решения оценены все представленные сторонами доказательства в их совокупности и взаимосвязи, выводы, изложенные в решении суда первой инстанции, соответствуют материалам дела, нарушений или неправильного применения норм материального и процессуального права при вынесении решения судом первой инстанции не допущено, в силу чего основания для отмены решения суда первой инстанции и удовлетворения апелляционной жалобы отсутствуют.

В связи с оставлением апелляционной жалобы без удовлетворения, в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, расходы по уплате государственной пошлины за ее подачу относятся на ее подателя.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Омской области от 26.03.2009 по делу № А46- 878/2009 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня вступления в законную силу постановления.
 

 

Председательствующий

Н.А. Шиндлер
 

Судьи:

А.Н. Лотов

Л.А. Золотова

 

[safe_summary] => ) ) ) [field_solution_num] => Array ( ) [field_solution_file_num] => Array ( ) [field_solution_preview] => Array ( [ru] => Array ( [0] => Array ( [value] =>

Восьмой арбитражный апелляционный суд, рассмотрев апелляционную жалобу ОАО «Вымпел-Коммуникации» на решение Арбитражного суда Омской области от 26.03.2009 по делу № А46-878/2009, по заявлению ОАО «Вымпел-Коммуникации» к Управление Федеральной антимонопольной службы по Омской области...

[format] => full_html [safe_value] =>

Восьмой арбитражный апелляционный суд, рассмотрев апелляционную жалобу ОАО «Вымпел-Коммуникации» на решение Арбитражного суда Омской области от 26.03.2009 по делу № А46-878/2009, по заявлению ОАО «Вымпел-Коммуникации» к Управление Федеральной антимонопольной службы по Омской области...

) ) ) [field_solution_cat] => Array ( [ru] => Array ( [0] => Array ( [tid] => 13 [taxonomy_term] => stdClass Object ( [tid] => 13 [vid] => 3 [name] => Судебные решения [description] => [format] => full_html [weight] => 0 [vocabulary_machine_name] => category_solutions [rdf_mapping] => Array ( [rdftype] => Array ( [0] => skos:Concept ) [name] => Array ( [predicates] => Array ( [0] => rdfs:label [1] => skos:prefLabel ) ) [description] => Array ( [predicates] => Array ( [0] => skos:definition ) ) [vid] => Array ( [predicates] => Array ( [0] => skos:inScheme ) [type] => rel ) [parent] => Array ( [predicates] => Array ( [0] => skos:broader ) [type] => rel ) ) ) ) ) ) [field_solution_file] => Array ( ) [field_solution_scope] => Array ( [ru] => Array ( [0] => Array ( [tid] => 3 [taxonomy_term] => stdClass Object ( [tid] => 3 [vid] => 6 [name] => Антимонопольное регулирование [description] => [format] => full_html [weight] => 5 [vocabulary_machine_name] => practice_areas [rdf_mapping] => Array ( [rdftype] => Array ( [0] => skos:Concept ) [name] => Array ( [predicates] => Array ( [0] => rdfs:label [1] => skos:prefLabel ) ) [description] => Array ( [predicates] => Array ( [0] => skos:definition ) ) [vid] => Array ( [predicates] => Array ( [0] => skos:inScheme ) [type] => rel ) [parent] => Array ( [predicates] => Array ( [0] => skos:broader ) [type] => rel ) ) ) ) ) ) [field_solution_tags] => Array ( ) [field_solution_datetime_public] => Array ( [und] => Array ( [0] => Array ( [value] => 2009-06-09 00:00:00 [timezone] => Asia/Omsk [timezone_db] => UTC [date_type] => datetime ) ) ) [field_nodes_related] => Array ( ) [field_date] => Array ( [und] => Array ( [0] => Array ( [value] => 2009-06-09 00:00:00 [timezone] => Asia/Omsk [timezone_db] => UTC [date_type] => datetime ) ) ) [field_simplenews_term] => Array ( ) [rdf_mapping] => Array ( [rdftype] => Array ( [0] => sioc:Item [1] => foaf:Document ) [title] => Array ( [predicates] => Array ( [0] => dc:title ) ) [created] => Array ( [predicates] => Array ( [0] => dc:date [1] => dc:created ) [datatype] => xsd:dateTime [callback] => date_iso8601 ) [changed] => Array ( [predicates] => Array ( [0] => dc:modified ) [datatype] => xsd:dateTime [callback] => date_iso8601 ) [body] => Array ( [predicates] => Array ( [0] => content:encoded ) ) [uid] => Array ( [predicates] => Array ( [0] => sioc:has_creator ) [type] => rel ) [name] => Array ( [predicates] => Array ( [0] => foaf:name ) ) [comment_count] => Array ( [predicates] => Array ( [0] => sioc:num_replies ) [datatype] => xsd:integer ) [last_activity] => Array ( [predicates] => Array ( [0] => sioc:last_activity_date ) [datatype] => xsd:dateTime [callback] => date_iso8601 ) ) [cid] => 0 [last_comment_timestamp] => 1321922123 [last_comment_name] => [last_comment_uid] => 1 [comment_count] => 0 [name] => admin [picture] => 0 [data] => a:2:{s:7:"contact";i:0;s:7:"overlay";i:1;} [subscriptions_notify] => [entity_view_prepared] => 1 [region_name] => Омское УФАС России )