Решение Арбитражного суда Омской области по делу № A46-7410/2009

stdClass Object ( [vid] => 7759 [uid] => 1 [title] => Решение Арбитражного суда Омской области по делу № A46-7410/2009 [log] => [status] => 1 [comment] => 1 [promote] => 0 [sticky] => 0 [nid] => 7759 [type] => solution [language] => ru [created] => 1245960000 [changed] => 1370521800 [tnid] => 0 [translate] => 0 [revision_timestamp] => 1370521800 [revision_uid] => 0 [body] => Array ( [ru] => Array ( [0] => Array ( [value] =>

РЕШЕНИЕ

город Омск

26 июня 2009 года

 

Арбитражный суд Омской области в составе судьи Суставовой О. Ю.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Тарановой K.B.,

рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению открытого акционерного общества «Газпромнефть-Омск»

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Омской области

о признании недействительными решения от 17.02.2009 № 04/20-08 и предписания от 04.03.2009 № 04/20-08

при участии в судебном заседании:

представитель заявителя - Петроченко Ю.Н., действующей по доверенности от 29.12.2008 сроком до 01.12.2009 №1 10-Д;

представителя заинтересованного лица - Михеева В.М. (удостоверение №4637 от 10.04.2009), действующего на основании доверенности от 12.01.2009 сроком действия до 31.12.2009 №03-04/ВМ; Попова О.В. (удостоверение №4636 отЮ.04.2009), действующего на основании доверенности от 20.04.2009 сроком до 31.12.2009 №18-04/ОП,
 

УСТАНОВИЛ:

 

Открытое акционерное общество «Газпромнефть-Омск» (далее по тексту – ОАО «Газпромнефть-Омск», общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Омской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Омской области (далее по тексту - Омское УФАС России, антимонопольный орган, заинтересованное лицо) с заявлением о признании недейств ительными решение от 17.02.2009 № 04/20-08 и предписания от 04.03.2009 о нарушении антимонопольного законодательства.

В обоснование заявленного требования ОАО «Газпромнефть-Омск» приводит следующие доводы:

в перечне части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 №135-Ф: защите конкуренции» отсутствует такой «способ» (действие) злоупотребления доминирующим положением, как установление технологически и экономически необоснованных розничных цен на товары на соответствующих товарных рынках, повлекшее ущемление интересов потребителей на соответствующих розничных рынках;

признание Омским УФАС России нарушением антимонопольного законодательства иных, не поименованных в части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 №135-Ф3 «О защите конкуренции» действий, влечет обязанность антимонопольного органа установить факт недопущения, ограничения, устранения конкуренции или ущемления интересов других лиц (статья 10 Гражданского кодекса Российской Федерации, статья 10 и часть 1 статьи 13 Федерального закона от 26.07.2006 №135-Ф3 «О защите конкуренции») на основании сформированной доказательственной базы, тогда как обжалуемое решение содержит лишь умозаключение антимонопольного органа об ущемлении интересов неограниченного круга потребителей, которые приобретали нефтепродукты по установленном обществом ценам в течение исследованного периода;

доказательством отсутствия ущемления прав потребителей, является, по мнению общества, наличие нескольких десятков поставщиков на рынке розничной реализации бензинов автомобильных и дизельного топлива и применение обществом гибкой системы скидок и льгот, доступной клиентам общества;

недоказанность вывода Омского УФАС России об установлении экономической и технологической необоснованности установленных обществом цен ввиду отсутствия методики и документа, регламентирующего процесс ценообразования, а также законодательно установленных критериев, при которых ценовая величина приобрела бы признаки необоснованной;

использованный Омским УФАС России в качестве доказательственной базы по делу о нарушении антимонопольного законодательства сравнительный анализ данных по предприятиям нефтепродуктообеспечения (далее по тексту ПНПО), входящим в группу лиц с ОАО «Газпромнефть-Омск» и функционирующих в сопоставимых условиях, не может быть признан надлежащим доказательством, не только в силу обстоятельства, означенного выше, но и в силу того, что: установление одинакового уровня цен обществом и иными ПНПО ; входящими в одну группу лиц с ОАО «Газпромнефть- Омск», может явиться основанием для вывода о нарушении обществом статьи 11 вышеназванного Федерального закона; общество и рассматриваемые антимонопольным органом ПНПО являются обособленными предприятиями, не имеющими ничего общего между собой (на каждом своя собственная политика ценообразования, собственный бухгалтерский и налоговый учет, приоритетные цели деятельности и т.д.) и определяющими основные аспекты существования в условиях рынка с целью извлечения прибыли;

уровень инвестиций общества не является самым высоким среди ПНПО, как это считает антимонопольный орган, и показатель инвестиций не является убедительным аргументом в пользу вывода об установлении обществом необоснованно высоких розничных цен.

Что касается обжалуемого предписания, то, указывает общество, таковое не отвечает требованиям исполнимости (в оспариваемых ненормативных правовых актах отсутствует указание на какие-либо условия, при которых цены могут быть признаны экономически и технологически обоснованными). Кроме того, требования предписания касаются цен на все виды нефтепродуктов, реализуемых обществом (помимо бензинов и дизельного топлива, это - керосин осветленный КО-25; газ сжиженный ПБА, ПТ, СПБТ; масла моторные, гидравлические, трансмиссионные, промывочные; смазки пластичные (литол), тогда как производство по делу о нарушении антимонопольного законодательства велось лишь в отношении всех видов реализуемых обществом бензинов и дизельного топлива. Само предписание, считает, заявитель, является доказательством того, что антимонопольный орган, как и само общество, не имеет представления о критериях обоснованности устанавливаемых цен ввиду их отсутствия.

В ходе судебного разбирательства по делу ОАО «Газпромнефть - Омск» дополнило свою позицию по существу спора дополнительными доводами (письменные дополнения к заявлению от 21.05.2009, возражения от 14.05.2009, разъяснения от 23.06.2009)

Омское УФАС России представило отзыв на заявление, в котором просило в удовлетворении заявленных требований отказать, ссылаясь на необоснованность доводов заявителя, ходатайствовало о приобщении к материалам арбитражного дела подлинных материалов дела о нарушении антимонопольного законодательства (удовлетворено судом).

Позиция антимонопольного органа по существу спора сводится к аргументам, изложенным в оспариваемых ненормативных правовых актах со ссылкой на имеющиеся в материалах дела о нарушении антимонопольного законодательства доказательства.

В ходе судебного разбирательства Омское УФАС России (письменные пояснения от 21.05.2009) согласилось с доводами заявителя о том, что положения пункта 2 резолютивной части оспариваемого решения и требования предписания касаются цен на все виды нефтепродуктов, реализуемых обществом (помимо бензинов и дизельного топлива, это - керосин осветленный КО-25; газ сжиженный ПБА, ПТ, СПБТ; масла моторные, гидравлические, трансмиссионные, промывочные; смазки пластичные (литол), тогда как производство по делу о нарушении антимонопольного законодательства велось лишь в отношении всех видов реализуемых обществом бензинов и дизельного топлива.

Указанная некорректность формулировки, подтверждает Омское УФАС России, несмотря на то, что пункт 1 резолютивной части решения от 04.03.2009 №04/20-08 содержит указание на конкретные виды нефтепродуктов (бензины автомобильные и дизельное топливо), в отношении установления розничных цен на которые указано в пункте 2 резолютивной части решения и в пунктах 1 и 2 предписания с аналогичными реквизитами, может повлечь возможное распространение требований предписания на розничные цены на иные нефтепродукты, помимо бензинов автомобильных и дизельного топлива (керосин осветленный КО-25; газ сжиженный ПБА, ПТ, СПБТ; масла моторные, гидравлические, трансмиссионные, промывочные; смазки пластичные (литол), цены на которые не были предметом рассмотрения в рамках антимонопольного дела №04/20-08.

В связи с изложенным Омское УФАС России указало на то, что имеются основания для признания пункта 2 резолютивной части решения от 04.03.2009 №04/20-08 и пунктов 1 и 2 предписания от 04.03.2009 №04/20-08 недействительным в части указания на установление экономически и технологически обоснованных цен на нефтепродукты, не являющиеся бензинами автомобильными и дизельным топливом.

В удовлетворении остальной части требований ОАО «Газпромнефть - Омск» антимонопольный орган просит отказать.

В судебном заседании представители сторон поддержали доводы, изложенные в письменных пояснениях по делу.

Арбитражный суд Омской области, выслушав представителей участвующих в деле лиц, исследовав имеющиеся в деле доказательства, установил следующие обстоятельства.

Дело о нарушении антимонопольного законодательства в отношении ОАО «Газпромнефть-Омск» (ранее ОАО «Сибнефть - Омскнефтепродукт») возбуждено по инициативе Федеральной антимонопольной службы России по признакам нарушения части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции», выявленным в процессе мониторинга розничных и оптовых цен на нефтепродукты, проводимого Федеральной антимонопольной службой России совместно с территориальными органами на основ ании приказов Федеральной антимонопольной службой России от 30.05.2003 № АГ/6256 и от 19.03.2007 № 73 и выразившимся в ущемлении интересов потребителей нефтепродуктов на рынке розничной реализации нефтепродуктов на территории Омской о бласти, путем установления экономически, технологически и иным образом не обоснованных р озничных цен на нефтепродукты на рынке розничной реализации нефтепродуктов на те рритории Омской области.

Материалы дела, переданного для рассмотрения из Федеральной антимонопольной службы России в Омское УФАС России, содержат (с учетом дополнительно представленных в ходе производства по делу документов) следующую информацию, представленную ОАО «Сибнефть- Омскнефтепродукт»:

копии бухгалтерской отчетности ОАО «Сибнефть - Омскнефтепродукт» за 1 квартал 2007 года, полугодие 2007 года, 9 месяцев 2007 года, 2007год, 1 квартал и полугодие 2008 года;

данные управленческого учета ОАО «Сибнефть-Омскнефтепродукт» (отчет о прибылях и убытках поквартально за 2007 год, 1 квартал и 2 квартал 2008 года; об объемах поступления бензинов и дизельного топлива на АЗС ОАО «Сибнефть-Омскнефтепродукт»; информацию о ценах на нефтепродукты по каждому виду нефтепродуктов, реализованных на АЗС ОАО «Сибнефть - Омскнефтепродукт» в период с 01.01.2007 по 01.07.2008);

копии бухгалтерской отчетности ОАО «Газпромнефть-Омск» за 9 месяцев 2008 года;

информацию о ценах на нефтепродукты, установленных ОАО «Газпромнефть-Омск» за период с 20.07.2008 по 30.10.2008;

реестры сделок по оптовой продаже нефтепродуктов ОАО «Газпромнефть-Омск» за период с 01.0l.2007 по 30.10.2008;

структуру оптовой отпускной цены нефтепродуктов за период с 01.01.2007по 30.10.2008;

структуру затрат оптовой реализации нефтепродуктов на 1 тонну за период с 01.01.2007 по 30.10.2008 (помесячно);

структура розничной отпускной цены нефтепродуктов за период с 01.01.2007 по 30.10.2008;

структуру затрат розничной реализации нефтепродуктов на 1 тонну за период с 01.01.2007 по 30.10.2008 (помесячно);

информацию ОАО «Газпром нефть» по структурам цен на нефтепродукты, реализуемые ОАО «Газпром нефть» (оптовая цена) и его дочерними сбытовыми организациями (ОАО «Газпромнефть-Омск», ЗАО «Газпромнефть-Кузбасс», ОАО «Газпромнефть-Новосибирск») на соответствующих территориях (розничная и оптовая цена), за 4 квартала 2007 года и за 3 квартала 2008 года (поквартально);

информацию ОАО «Газпром нефть» по структурам оптовых и розничных цен на нефтепродукты, реализуемые ЗАО «Газпромнефть-Кузбасс» на территориях Кемеровской и Томской областей;

информацию ОАО «Газпром нефть» по структурам оптовых и розничных цен на нефтепродукты, реализуемые ОАО «Газпромнефть-Омск», ОАО «Газпромнефть-Алтай», ОАО «Газпромнефть-Новосибирск», ООО «Сибнефть-Красноярскнефтепродукт», ОАО «Газпромнефть-Тюмень», ОАО ««Газпромнефть-Урал», ОАО «Екатеринбургнефтепродукг» на соответствующих территориях за 4 квартала 2007 года и за 3 квартала 2008 года (поквар тально);

информацию ОАО «Газпром нефть» о распределении прибыли по дочерним сбытовым организациям за 2007 год и 3 квартала 2008 года с разбивкой по кварталам;

информацию ОАО «Газпром нефть» о транспортной составляющей в конечной цене нефтепродуктов;

информацию ОАО «Газпром нефть» об объемах реализации по видам нефтепродуктов за 2007 год и 3 квартала 2008 года с разбивкой по кварталам;

инвестиционную программу на 2007-2010 годы ОАО «Газпромнефть-Омск»;

представленные по запросам Омского У ФАС России территориальными органами Федеральной антимонопольной службы: еженедельную информацию о розничных и оптовых ценах на нефтепродукты, представляемую в территориальные органы ФАС России дочерними сбытовыми организациями ОАО «Газпром нефть», реализующими нефтепродукты на соответствующей территории в рамках мониторинга, проводимого Федеральной антимонопольной службой России, за 2007 год и 3 квартала 2008 года (Алтайское УФАС России, Новосибирское УФАС России, Томское УФАС России, Тюменское УФАС России, Свердловское УФАС России), представленную Красноярским УФАС России информацию за 2007 год, а Кемеровским УФАС России - информацию по оптовой цене за 2007 год и 3 квартала 2008 года; информацию о состоянии конкуренции на товарных рынках розничной реализации бензинов автомобильных и дизельного топлива в географических границах со­ ответствующего региона (Новосибирская, Томская, Кемеровская, Тюменская, Свердловская области, Красноярский и Алтайский края) и оптовой реализации бензинов автомобильных и дизельного топлива в географических границах Томской, Кемеровской и Свердловской областей, Красноярского края.

Руководствуясь пунктами 3.8, 3.6.5 Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по установлению доминирующего положения хозяйствующего субъекта при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства и при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией, утверждённого приказом Федеральной антимонопольной службы от 17.01.2007 № 5 (зарегистрирован в Минюсте России 23.05.2007 г. № 9541), предусматривающего, что определение признаков наличия доминирующего положения не требуется для хозяйствующих субъектов, включенных в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих на рынке определенного товара долю более тридцати пяти процентов, с долей более пятидесяти процентов и доминирующее положение хозяйствующего субъекта определяется на товарном рынке, в продуктовых границах которого они были определены (приказом Омского территориального управления Государственного комитета Российской Федерации по антимонопольной политике и поддержке новых экономических структур от 29.04.1997 № 40 с изменениями, внесенными приказом Омского УФ АС России от 23.04.2008 № 40, ОАО «Газпромнефть-Омск» включено в региональный раздел Реестра хозяйствующих субъектов, имеющих на рынке определенного товара долю более 35 процентов, по бензинам автомобильным (оптовая торговля), топливу дизельному (оптовая торговля), бензинам автомобильным (розничная торговля), топливу дизельному (розничная торговля) в географических границах Омской области с долей более 50% на соответствующих товарных рынках), а также на основании проведенных Омским УФАС России за 2007 год Анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарных рынках оптовой торговли бензинами автомобильными и дизельным топливом в географических границах Омской области от 16.10.2008, Обзора состояния конкуренции на розничных рынках бензина автомобильного и дизельного топлива в географических границах Омской области от 01.09.2008 Комиссия Омского УФАС России приняла решение об установлении доминирующего положения ОАО «Газпромнефть-Омск»:

на товарном рынке оптовой торговли бензинами автомобильными в географических границах Омской области с долей более 50 процентов;

на товарном рынке оптовой торговли дизельным топливом в географических границах Омской области с долей более 50 процентов;

на товарном рынке розничной торговли бензинами автомобильными в географических границах Омской области с долей более 50 процентов;

на товарном рынке розничной торговли дизельным топливом в географических границах Омской области с долей более 50 процентов.

Доли ОАО «Газпромнефть-Омск» на указанных товарных рынках подтверждены на основании Анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарных рынках оптовой торговли бензинами автомобильными и дизельным топливом в географических границах Омской области от 27.01.2009 и Обзора состояния конкуренции на товарных рынках розничной торговли бензинами автомобильными и товарных рынках розничной торговли бензинами автомобильными и дизельным топливом в географических границах Омской области от 27.01.2009, проведенных Омским УФАС России по дополнительно полученным данным от ОАО «Газпромнефть-Омск», Омского отделения Западно-Сибирской железной дороги - филиала ОАО «РЖД» и хозяйствующих субъектов.

По итогам анализа вышеперечисленных документов, образующих доказательственную базу дела №04/20-08 о нарушении ОАО «Газпромнефть-Омск» части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции», Омским УФАС России был сделан вывод о том, что ОАО «Газпромнефть-Омск» установлены несправедливые, экономически и технологически необоснованные цены на нефтепродукты (бензины автомобильные и дизельное топливо), что привело к ущемлению интересов неограниченного круга потребителей на розничных рынках нефтепродуктов (бензины автомобильные и дизельное топливо) в Омской области.

На основании указанного Омским УФАС России 04.03.2009 было принято решение №04/20-08 (резолютивная часть решения оглашена 17.02.2009), которым:

действия ОАО «Газпромнефть-Омск», выразившиеся в установлении экономически и технологически необоснованных розничных цен на нефтепродукты в 2007 году и за 9 месяцев 2008 года на товарных рынках розничной реализации бензинами автомобильными и дизельным топливом в Омской области, что привело к ущемлению интересов потребителей на розничных рынках бензинов автомобильных и дизельного топлива в Омской области, признаны злоупотреблением доминирующим положением и нарушающими часть 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (пункт 1 резолютивной части);

постановлено выдать ОАО «Газпромнефть-Омск» предписание о прекращении в течение 15 дней со дня получения данного предписания нарушения части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» путем установления экономически и технологически обоснованных розничных цен на нефтепродукты на рынке розничной реализации нефтепродуктов в Омской области; об информировании Омского УФАС России в течение 2 (двух) лет со дня выдачи предписания о предстоящем повышении уровня розничных цен на нефтепродукты с предоставлением экономического обоснования изменения уровня розничных цен на нефтепродукты в случаях одномоментного (разового) увеличения уровня розничных цен более чем на 5 процентов и повышения уровня розничных цен в течение квартала более чем на 10 процентов (пункт 2 резолютивной части);

постановлено материалы дела № 04/20-08 передать уполномоченному лицу Омского УФАС России для принятия решения о возбуждении дела об административном правонару­шении в отношении ОАО «Газпромнефть-Омск», предусмотренном статьей 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

На основании данного решения ОАО «Газпромнефть-Омск» 04.03.2009 выдано предписание №04/20-08, которым ОАО «Газпромнефть-Омск» предписано: прекратить в течение 15 дней со дня получения данного предписания нарушения части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.ю2006 г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции» путём установления экономически и технологически обоснованных розничных цен на нефтепродукты на рынке розничной реализации нефтепродуктов в Омской области; информировать Омское УФ АС России в течение 2 (двух) лет со дня выдачи предписания о предстоящем повышении уровня розничных цен на нефтепродукты с предоставлением экономического обоснования изменения уровня розничных цен на нефтепродукты в случаях одномоментного (разового) увеличения уровня розничных цен более чем на 5 процентов и повышения уровня розничных цен в течение квартала более чем на 10 процентов; о принятых мерах во исполнение пункта 1 предписания в десятидневный срок со дня выполнения информировать Омское УФ АС России.

Не согласившись с указанными решением и предписанием антимонопольного органа, ОАО «Газпромнефть-Омск» оспорило их в полном объеме в судебном порядке.

Изучив материалы дела, проанализировав по существу изложенные в оспоренных ненормативных правовых актах выводы Омского УФАС России, с учетом позиций лиц, участвующих в деле, арбитражный суд первой инстанции приходит к следующим выводам, влекущим удовлетворение заявленных требований в части, признаваемой антимонопольным органом, и отказ в удовлетворении остальной части требований ОАО «Газпромнефть-Омск».

В соответствии с частью 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Из части 2 и 3 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации следует, что для признания оспариваемого ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц незаконными суд должен установить наличие двух условий в совокупности:

- оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц не соответствуют закону или иному правовому акту;

- оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

В соответствии со статьей 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается, как на основание своих требований и возражений.

В силу статьи 22 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ «О защите конкуренции» антимонопольный орган выполняет, в том числе следующие основные функции: обеспечивает государственный контроль за соблюдением антимонопольного законодательства федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления; выявляет нарушения антимонопольного законодательства, принимает меры по прекращению нарушения антимонопольного законодательства; предупреждает монополистическую деятельность, недобросовестную конкуренцию, другие нарушения антимонопольного законодательства федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления.

В соответствии со статьей 23 того же Федерального закона антимонопольный орган осуществляет, в том числе, следующие полномочия: проводит проверку соблюдения антимонопольного законодательства коммерческими организациями, некоммерческими организациями, федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, физическими лицами; возбуждает и рассматривает дела о нарушении антимонопольного Законодательства; выдает федеральным органам исполнительной власти, органам исполнительной власти субъектов Российской Федерации, органам местного самоуправления, иным осуществляющим функции указанных органов органам или организациям, а также государственным внебюджетным, фондам, их должностным лицам, за исключением случаев, установленных пунктом 4 настоящей части, обязательные для исполнения предписания: а) об отмене или изменении актов, нарушающих антимонопольное законодательство; б) о прекращении или об изменении соглашений, нарушающих антимонопольное законодательство; в) о прекращении иных нарушений антимонопольного законодательства; г) о совершении действий, направленных на обеспечение конкуренции.

Таким образом, решение от 04.03.2009 и предписание от 04.03.2009 по делу N04/20- 08 вынесены антимонопольным органом в пределах предоставленной законом компетенции.

Статьей 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ «О защите конкуренции» установлен общий запрет злоупотребления хозяйствующим субъектом доминирующим положением. Согласно части 1 названной статьи запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение, конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц.

Высший Арбитражный Суд Российской Федерации в Постановлении Пленума от 30.06.2008 N 30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства» разъяснил, что арбитражным судам следует обратить внимание, что исходя из системного толкования положений статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации и статей 3 и 10 Федерального закона «О защите конкуренции» для квалификации действий (бездействия) как злоупотребления доминирующим положением достаточно наличия (или угрозы наступления) любого из перечисленных последствий, а именно: недопущения, ограничения, устранения конкуренции или ущемления интересов других лиц; также надлежит иметь в виду, что суд или антимонопольный орган вправе признать нарушением антимонопольного законодательства и иные действия (бездействие), кроме установленных частью 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, поскольку приведенный в названной части перечень не является исчерпывающим.

Таким образом, к обстоятельствам, подлежащим выяснению в целях установления рассматриваемого нарушения антимонопольного законодательства относятся: доминирующее положение хозяйствующего субъекта на товарном рынке; совершение хозяйствующим субъектом, занимающим доминирующее положение на товарном рынке таких виновных действий, которые приводят или могут привести к ущемлению ин тересов иных лиц, и наступление в результате действий хозяйствующего субъекта о граничения, устранения конкуренции и (или) ущемления интересов других лиц.

Только при установлении и подтверждении всех вышеперечисленных фактов можно сделать вывод о правомерности применения к лицу мер антимонопольного реагирования.

В соответствии с частью 1 статьи 5 Федерального закона от 26.07.2006 N .35-ФЗ «О защите конкуренции» доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам.

Согласно пункту 1 части 1 статьи 5 Федерального закона от 26.07.2006 N ,35-ФЗ «О защите конкуренции» доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта (за исключением финансовой организации) доля которого на рынке определенного товара превышает пятьдесят процентов.

антимонопольного законодательства и при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией, утвержденного приказом Федеральной антимонопольной службы от 17.01.2007 № 5, принятие решения об установлении доминирующего положения осуществляется в ходе рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства; определение признаков наличия доминирующего положения не требуется для хозяйствующих субъектов, включенных в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих на рынке определенного товара долю более тридцати пяти процентов, с долей более пятидесяти процентов, и доминирующее положение хозяйствующего субъекта определяется на товарном рынке, в продуктовых границах которого они были включены в Реестр.

Таким образом, нахождение хозяйствующего субъекта в Реестре хозяйствующих субъектов, имеющих на рынке определенного товара долю в размере более указанной величины процентов, является безусловным основанием для установления доминирующего положения.

Материалами дела подтверждается и предмет спора не составляет, что ОАО «Газпромнефть-Омск» включено в региональный раздел Реестра хозяйствующих субъектов, имеющих на рынке определенного товара долю более, чем 35 процентов по бензинам автомобильным (оптовая торговля), топливу дизельному (оптовая торговля), бензинам автомобильным (розничная торговля), топливу дизельному (розничная торговля), в географических границах Омской области с долей более 50 % на соответствующих товарных рынках приказом Омского территориального управления Государственного комитета Российской Федерации по антимонопольной политике и поддержке новых экономических структур от 29.04.1997 № 40 с изменениями, внесёнными приказом Омского УФАС России от 23.04.2008 г. № 40.

Как пояснило Омское УФАС России, исследование состояния конкуренции на розничных рынках бензина автомобильного и дизельного топлива в географических границах Омской области за 2007 год осуществлялось с целью актуализации Реестра хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более, чем 35 процентов, на основании поручения ФАС России от 27.03.2008 г. № АГ/6786 «Об анализе рынков».

В соответствии с пунктом 2 Методических указаний ФАС России по исследованию состояния конкуренции на розничных рынках бензина автомобильного и дизельного топлива в качестве временного интервала исследования установлен 2007 год ( приложение к письму ФАС России от 27.03.2008 г. № АГ/6786 «Об анализе рынков» , которое имеется в материалах дела). В результате исследования установлено, что ОАО «Газпромнефть-Омск» на товарном рынке розничной торговли бензинами автомобильными в географических границах Омской области имеет долю существенно более 50 процентов (Обзор состояния конкуренции на розничных рынках бензина автомобильного и дизельного топлива в географических границах Омской области от 01.09.2008), а уточнение доли ОАО «Газпромнефть-Омск» на товарном рынке розничной торговли бензинами автомобильными и дизельным топливом в географических границах Омской области проводилось на основании заявления ОАО «Газпромнефть-Омск» в процессе рассмотрения дела № 04/20-08 о нарушении антимонопольного законодательства (Обзор состояния конкуренции на розничных рынках бензина автомобильного и дизельного топлива в географических границах Омской области от 27.01.2009),

При этом, как справедливо отмечает антимонопольный орган, и то и другое исследование состояния конкуренции на розничных рынках бензина автомобильного и дизельного топлива в географических границах Омской области не является обязательным для установления доминирующего положения ОАО «Газпромнефть-Омск», включенного в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более, чем тридцать пять процентов, с долей бол ее пятидесяти процентов на товарных рынках оптовой и розничной торговли бензинами автомобильными и дизельным топливом в географических границах Омской области, а служит лишь дополнительным подтверждением указанного выше обстоятельства (пункт 3 мотивированной части оспариваемого решения).

Таким образом, доминирующее положение ОАО «Газпромнефть-Омск» на товарных рынках розничной реализации бензинов автомобильных и дизельного топлива в географических границах Омской области подтверждается материалами дела о нарушении антимонопольного законодательства.

Возражений против указанного обстоятельства ОАО «Газпромнефть-Омск» по существу не приводит.

ОАО «Газпромнефть-Омск» оспаривает выводы антимонопольного органа о совершении обществом как хозяйствующим субъектом, занимающим доминирующее положение на товарном рынке бензинов автомобильных и дизельного топлива, таких виновных действий (установление технологически и экономически необоснованных розничных цен), которые приводят или могут привести к ущемлению интересов иных лиц (потребителей), и наступлении в результате действий ОАО «Газпромнефть-Омск» ущемления интересов других лиц (мотивы оспаривания изложены выше по тексту настоящего решения при описании позиции заявителя).

Арбитражный суд первой инстанции, изучив в означенной части доводы заявителя, проанализировав материалы дела о нарушении антимонопольного законодательства № 04-20/08, пришел к выводу, что сделанные Омским УФАС России в оспариваемом решении выводы в полной мере отвечают требованиям материального закона, его официальному толкованию, фактическим обстоятельствам дела, имеющимся в нем доказательствам, отвечают правилам доказывания и оценки доказательств; в результате принятия обжалуемого решения (за исключением той части пункта 2 резолютивной части, неправомерность которой признана самим антимонопольным органом) публичный порядок восстановлен в том объеме, в котором он подлежит восстановлению с учетом баланса публичных и частных интересов.

Арбитражный суд исходит из доказанности Омским УФАС России вывода об установлении ОАО «Газпромнефть-Омск» технологически и экономически необоснованных розничных цен на бензины автомобильные и дизельное топливо в период 2007 - 9 месяцев 2008 года и об ущемлении интересов потребителей на указанных розничных товарных рынках в Омской области.

В ходе рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства, возбуждённого в отношении ОАО «Газпромнефть-Омск», Комиссией Омского УФАС России установлено, что ОАО «Газпромнефть-Омск» является дочерним обществом и сбытовым звеном ОАО «Газпром нефть» на территории Омской области, входящим в одну вертикально интегрированную нефтяную компанию (далее - ВИНК) и группу лиц с ОАО «Газпром нефть»; являясь юридическим лицом, ОАО «Газпромнефть-Омск» самостоятельно формирует и устанавливает цены реализации нефтепродуктов для своих покупателей.

Розничная реализация нефтепродуктов ОАО «Газпромнефть-Омск» представляет собой деятельность по перепродаже нефтепродуктов, приобретённых на оптовом рынке нефтепродуктов у ОАО «Газпром нефть».

В связи с этим антимонопольный орган пришёл к обоснованному выводу, что наиболее существенными составляющими себестоимости и, соответственно, цены реализации нефтепродуктов в структуре розничной цены реализации являются закупочная цена нефтепродуктов, а также издержки предприятий нефтепродуктообеспечения (далее - ПНПО), в том числе затраты на транспортировку нефтепродуктов.

Как видно из представленных заинтересованным лицом доказательств, для сравнительного анализа антимонопольным органом были приняты данные ПНПО, входящим в одну группу лиц с ОАО «Газпром нефть», осуществляющим аналогичную деятельность на территории Сибирского Федерального округа, Уральского Федерального округа и получающим нефтепродукты с ОАО «Газпромнефть-Омский НПЗ», а именноЗАО «Газпромнефть-Кузбасс» (Кемеровская область, Томская область), ОАО «Газпромнефть-Алтай» (Алтайский край), ОАО «Газпромнефть-Новосибирск» (Новосибирская область), ООО «Сибнефть-Красноярскнефтепродукт» (Красноярский край), ОАО «Екатеринбургнефтепродукт» (имеет дилерский договор с ОАО «Газпром нефть» и осуществляет деятельность под товарным знаком «Сибнефть» на территории г. Екатеринбурга) и окрестностях в радиусе до 150 км ), ОАО «Газпромнефть-Урал» (Свердловская область, кроме г. Екатеринбурга), ОАО «Газпромнефть-Тюмень» (Тюменская область).

При этом антимонопольным органом произведён и представлен:

1) Развёрнутый анализ состояния конкурентной среды на региональных розничных рынках бензина автомобильного и дизельного топлива.

Как показали обзоры состояния конкурентной среды на региональных розничных рынках бензина автомобильного и дизельного топлива за 2007год, проведённые территориальными Управлениями Федеральной антимонопольной службы во исполнение плана работы ФАС России, утверждённого приказом ФАС России от 10.01.2008 г. № 1 «О плане работ ФАС России по анализу состояния конкуренции на товарных рынках на 2008 год», практически во всех регионах уровень конкуренции на розничных рынках бензина и дизельного топлива недостаточен, товарные рынки относятся к рынкам с неразвитой конкуренцией. Это связано с тем, что территория Российской Федерации в значительной степени фактически разделена крупнейшими ВИНК на зоны влияния – так называемые «регионы присутствия». И если в регионах, где присутствуют две и более нефтяные компании (имеют свои ПНПО), еще возможно наличие конкуренции, то в регионах присутствия одной нефтяной компании такая возможность практически отсутствует.

Так, на территории Омской, Кемеровской, Новосибирской областей, где, наряду с независимыми операторами, присутствует одна ВИНК в лице ОАО «Газпром нефть», хозяйствующие субъекты, входящие в одну группу лиц с ОАО «Газпром нефть», имеют наибольший удельный вес (более 50%) на розничных рынках автомобильных бензинов и дизельного топлива.

На территории Тюменской области, несмотря на присутствие в регионе двух ВИНК - ОАО «Газпром нефть» и ОАО «ЛУКОЙЛ», доля, занимаемая ОАО «Газпромнефть-Тюмень», в объёме розничной реализации по товарным группам автомобильные бензины и дизельное топливо также превышает 50%.

В Томской, Свердловской областях, Алтайском и Красноярском краях ситуация несколько иная. На территории Томской области и Алтайского края (локальный рынок г. Бар­ наула) присутствуют две нефтяные компании - ОАО «Газпром нефть» и ОАО «НК «Роснефть». При этом доля ОАО «Газпром нефть» в лице дочерних обществ ОАО «Газпромнефть-Кузбасс» (Томская область) и ОАО «Газпромнефть-Алтай» (г. Барнаул) составляет менее 35%, при этом по количеству АЗС розничные сети ОАО «Газпромнефть-Кузбасс» и ОАО «Газпромнефть- Алтай» занимают второе место. В Свердловской области розничный рынок нефтепродуктов из" ряда ВИНК представлен ОАО «ЛУКОЙЛ» и ОАО «Газпром нефть», последнее в лице ОАО «Екатеринбургнефтепродукт» и ОАО «Газпромнефть-Урал». Кроме того, на розничном рынке г. Екатеринбурга осуществляется реализация нефтепродуктов под товарным знаком «ТНК». Доли ОАО «Екатеринбургнефтепродукт» и ОАО «Газпромнефть-Урал» на локальных рынках Свердловской области по розничной реализации автомобильных бензинов марок Аи-80, Аи-92, Аи-95 и дизельного топлива составляют менее 50%. Исключение составляет локальный рынок г. Режа, на котором доля ОАО «Газпромнефть-Урал» по розничной реализации автомобильных бензинов марок Аи-80 и Аи-92 составляет немного более 50%.

На территории Красноярского края розничную реализацию нефтепродуктов через сеть автозаправочных станций, наряду с независимыми операторами, из ВИНК осуществляет только ОАО «Газпром нефть» в лице ООО «Сибнефть-Красноярскнефтепродукт».

Вместе с тем, указывает антимонопольный орган, в регионах Красноярского края на розничном рынке сложились крайне жесткие конкурентные условия, в связи с тем, что на территорию края оптовые поставки нефтепродуктов осуществляют такие крупные поставщики, как ОАО «НК «Роснефть», ОАО «Газпром нефть», ООО «Торговый дом Юкос-М» (филиал в г. Красноярске) и др., а в г. Ачинске расположен Ачинский нефтеперерабатывающий завод, оказывающий услуги по переработке нефти (ОАО «НК «Роснефть»). Наличие большого количества (более шести) оптовых поставщиков не могло не повлиять на долю ООО «Сибнефть-Красноярскнефтепродукт», которая на розничном рынке нефтепродуктов Красноярского края по бензинам автомобильным и топливу дизельному по итогам 2007 года составляет менее 35%.

2) Сравнительный анализ социально-экономических показателей субъектов Российской Федерации, расположенных в Сибирском и Уральском федеральных округах, где есть присутствие ОАО «Газпром нефть».

Таковой показал, что существенных отличий в характеристиках и условиях функционирования розничных рынков, прямо или косвенно влияющих на ценообразование, в частности: покупательский спрос, платежеспособность покупательского спроса (денежные доходы и потребительские расходы), стоимость потребительской корзины в Омской области по сравнению с другими регионами нет.

Такой показатель, как количество собственных легковых автомобилей на 1000 человек населения в Сибирском федеральном округе отличается друг от друга незначительно, при этом в Кемеровской области количество собственных легковых автомобилей на 1000 человек населения совпадает с количеством собственных легковых автомобилей на 1000 человек населения Омской области. В регионах Уральского федерального округа существенно превышает количество собственных легковых автомобилей на 1000 человек населения, чем в Омской области. Например, в Тюменской области больше собственных легковых автомобилей на 1000 человек населения по отношению к Омской области на 61 единицу или на 26%, в Свердловской области больше на 45 единиц, или на 21%, что свидетельствует о более высоком покупательском спросе в регионах Уральского федерального округа (цифровые данные содержатся в таблице 1 на странице 7 оспариваемого решения).

Оборот розничной торговли непродовольственных товаров (в том числе розничная реализация бензинов автомобильных и дизельного топлива) на душу населения по всем регионам в 2008 году вырос по отношению к предыдущему 2007 году, однако отмечает антимонопольный орган, оборот розничной торговли непродовольственных товаров на душу населения Омской области в 2007-2008 годах ниже оборота розничной торговли не­ продовольственных товаров на душу населения как в целом по Сибирскому федеральному округу, так и в сравнении с рассматриваемыми регионами и является одним из самых низких (таблица 2 на странице 8 оспариваемого решения).

Денежные доходы и потребительские расходы населения, характеризующие по­ купательский спрос населения в Кемеровской области, Томской, Новосибирской областях, Красноярском крае выше, чем в Омской области (та же таблица 2).

При этом стоимость фиксированного набора потребительских товаров и услуг населения в Омской области ниже всех вышеперечисленных регионов, о чем свидетельствуют данные, приведённые в таблице 3 на странице 8 оспариваемого решения.

Стоимость фиксированного набора потребительских товаров и услуг для проведения межрегиональных сопоставлений покупательской способности населения в декабре 2008 года в Омской области одна из самых низких как по отношению к регионам, так и по отношению к среднероссийской стоимости фиксированного набора потребительских товаров и услуг.

Исходя из указанных характеристик потребительского спроса и показателей рынка розничной торговли бензинами автомобильными и дизельным топливом, Омское УФАС России пришло к выводу, что уровень розничных цен на нефтепродукты в Омской области не должен быть выше уровня цен на нефтепродукты в вышеперечисленных регионах.

3) Анализ квартальных данных по структуре розничной цены нефтепродуктов, представленных ОАО «Газпром нефть» в разрезе хозяйствующих субъектов, входящих в одну группу лиц с ОАО «Газпром нефть» (ОАО «Газпромнефть-Омск» письмом от 06.02.2009 № 24/283 подтвердило достоверность представленных данных в отношении своего Общества), поквартально за 2007 год и январь-сентябрь 2008 года.

Изучив указанные данные, антимонопольный орган установил, что общий уровень затрат у ОАО «Газпромнефть-Омск», приходящихся на 1 тонну нефтепродуктов, реализованных в розницу, ниже по сравнению с другими хозяйствующими субъектами, входящими в одну группу лиц с ОАО «Газпром нефть». Исключение составляет ОАО «Газпромнефть-Тюмёнь», затраты которого на протяжении 2, 3, 4 кварталов 2007 года и 1, 2, 3 кварталов 2008 года на такие виды нефтепродуктов, как автомобильные бензины марок Аи-80, Аи-92, Аи-95(96), дизельное топливо летнее были ниже уровня затрат ОАО «Газпромнефть-Омск» (приложения №№1,2,3,4 к оспариваемому решению).

Вместе с тем, в Омской области уровень розничных цен (средневзвешенных по кварталам), установленных ОАО «Газпромнефть-Омск» (ранее - ОАО «Сибнефть- Омскнефтепродукт») на бензины марок Аи-80, Аи-92 на протяжении 2007 года превышал уровень цен на соответствующие нефтепродукты в Кемеровской, Новосибирской (кроме бензина марки Аи-80), Томской, Свердловской областях, Алтайском, Красноярском краях. Разница в ценах по бензину марки Аи-80 доходила до 14,2% и составляла до 2569 руб. с НДС в пересчете на 1 тонну (или 1,96 руб. на 1 л ). По бензину марки Аи-92 разница в ценах доходила до 15,6% и составляла до 3344 руб. с НДС в пересчете на 1 тонну (или 2,47 руб. на 1 л ) (приложения №№7, 11 к оспариваемому решению). При этом покупная цена ОАО «Газпромнефть-Омск» в отдельные периоды времени была значительно ниже, чем в других хозяйствующих субъектах, как входящих, так и не входящих в одну группу лиц с ОАО «Газпром нефть» (приложения №№1, 2 к оспариваемому решению).

Например, в 1 квартале 2007 года покупная цена на бензин марки Аи-80 в ОАО « Газпромнефть-Омск» составляла 11508 руб. за 1 т, в то время как в ЗАО «Газпром-нефть- Кузбасс» - 12857 руб. за 1 т (Кемеровская область) и 13022 руб. за 1 т (Томская область), ОАО «Газпромнефть-Алтай» -11925 руб. за 1 т, ОАО «Екатеринбургнефте-продукт» -12146 руб. за 1 т (приложения №№1, 2 к решению).

Розничные цены на бензин марки Аи-95(96) ОАО «Газпромнефть-Омск» на протяжении 2007 года превышали уровень розничных цен, установленных ОАО «Газпромнефть-Кузбасс» на территории Томской области, ОАО «Газпромнефть-Алтай» на территории Алтайского края, ОАО «Екатеринбургнефтепродукт» и ОАО «Газпро-нефть-Урал» на территории г. Екатеринбурга и Свердловской области. В течение 1,2, 3 кварталов 2007 года розничные цены ОАО «Газпромнефть-Омск» на автомобильный бензин марки Аи-95(96) превышали уровень розничных цен хозяйствующих субъектов, входящих в одну группу лиц с ОАО «Газпром нефть», осуществляющих свою деятельность на территории Кемеровской, Новосибирской (за исключением 3 квартала 2007 года), Тюменской области, Красноярского края. При этом разница в ценах в отдельных регионах достигала 12,2% и составляла в пересчете на 1 тонну 2887 руб. с НДС (или 2,3 руб. на 1 л .) (приложения №№1,2 к решению антимонопольного органа).

Уровень розничных цен на зимнее дизельное топливо, установленных ОАО «Газпромнефть-Омск» в 2007 году, на 2,9% -13,1% или на 607 руб. - 2445 руб. на 1 т. с НДС (на 0,22 - 2,03 руб. на 1 л .) превышал уровень розничных цен ООО «Сибнефть- Красноярскнефтепродукт», ЗАО «Газпромнефть-Кузбасс» (Томская область), ОАО «Газпромнефть-Алтай» (приложения №№1,2 к решению).

На летнее дизельное топливо уровень розничных цен на территории Омской области в 1, 2 кварталах 2007 года также был выше розничных цен на аналогичный вид топлива в Кемеровской, Новосибирской, Томской, Свердловской (ОАО «Газпром-нефть-Урал») областях, Красноярском крае (приложения №№ 1,2 к решению).

Торговая надбавка ОАО «Газпромнефть-Омск» в 1 квартале 2007 года в относительных показателях составляла от 33,7% (дизельное топливо зимнее) до 66,9% (автомобильный бензин марки Аи-92), в абсолютных - от 4390 руб. до 8436 руб. на 1 т. без НДС (или от 3,66 до 6,5 руб. на 1л.) и в 2,2 - 4,3 раза превышала затраты общества

Применительно к изложенному Омское УФАС России сделало вывод, что в совокупности данные факты свидетельствуют об установлении экономически и технологически необоснованного уровня цен на нефтепродукты (приложение №14 к решению).

Аналогичная ситуация выявлена в 2008 году. Так, например, во 2 квартале 2008 года уровень розничных цен, установленных ОАО «Газпромнефть-Омск» на бензин марки Аи-80 и дизельное топливо летнее, превышал уровень цен в Кемеровской, Томской областях, Красноярском крае. Разница в ценах по сравнению с Кемеровской областью на автомобильный бензин марки Аи-80 составляла 5,2% или 1175 руб. за 1 т. с НДС (0, 73 руб. за 1 л .) (приложения №№3,4 к решению).

Уровень розничной цены на бензин марки Аи-92 в Омской области превышал цены на ана логичную марку автомобильного топлива в Кемеровской, Новосибирской, Томской, Свердловской областях; Красноярском крае. При этом наибольшая разница в ценах - на 5,8% или на 1544 руб. за 1 т. с НДС (0,97 руб. за 1 л .) составляла но отно шению к Кемеровской области (приложения №№3,4).

осуществляющего розничную реализацию на территории Томской области, что также расценено антимонопольным органом как свидетельство установления на территории Омской области экономически и технологически необоснованного уровня цен (приложения №№ 3,4 к решению).

На зимнее дизельное топливо в Омской области в этот период времени розничная цена была выше, чем в Кемеровской, Томской областях и Красноярском крае. При этом разница в ценах составляла 6,7%, 4,9% и 5,4% или 1583 руб. за 1 т. с НДС (0,89 руб. за 1 л ), 172 руб. за 1 т. с НДС (0,54 руб. за 1 л .) и 1274 руб. за 1 т. с НДС (0,51 руб. за 1 л .) соответственно (приложения №№3,4 к решению).

Торговая надбавка ОАО «Газнромнефть-Омск» во 2 квартале 2008 года на отдельные виды нефтепродуктов (в частности, иа автомобильный бензин марки Аи-95 (96) составляла 30,6% или 6214 руб. на 1 т. без НДС (4,8, руб. на 1 л .) и почти в 3 раза превышала затраты общества, что также, по мнению антимонопольного органа, свидетельствует об установлении на территории Омской области несправедливого, экономически и технологически необоснованного уровня цен (приложение №15 к решению).

При этом Омское УФАС России особо отмечает, что в определенные периоды времени на отдельные виды, нефтепродуктов рост розничных цен, установленных ОАО «Газпромнефть-Омск» для потребителей Омского региона, превышал рост оптовых (покупных) цен при одновременном снижении расходов общества, связанных с рознич ной реализацией нефтепродуктов.

Так в 1 квартале 2008 года по сравнению с 4-ым кварталом 2007 года, ОАО мнефть-Омск» увеличило розничную цену реализации на автомобильный бензин марки Аи-92 на 3%, при этом покупная цена возросла лишь на 2,3%, а затраты снизились на 9,4% (торговая надбавка в 2,4 раза превысила затраты общества).

На автомобильный бензин марки Аи-95 розничная цена увеличилась на 5,9%, при этом покупная цена возросла лишь на 1,3%, затраты снизились на 9,4% (торговая надбавка в 2,2 раза превысила затраты общества).

В 3 квартале 2008 года по сравнению со 2 кварталом 2008 года ОАО «Газпромнефть- Омск» увеличило розничную цену реализации на автомобильный бензин марки Аи-92 на 7,7%, при том, что покупная цена возросла всего на 3,2%, а затраты снизились на 4,4%» (торговая надбавка в 2,3 раза превысила затраты общества). На дизельное топливо летнее розничная цена увеличилась на 12,6%, при этом покупная цена возросла только на 11%, в то же время затраты снизились на 4,4% (торговая надбавка в 1,6 раза превысила затраты общества) (таблица № 5 на странице 12 решения).

Таким образом, заключила комиссия Омского УФАС России, повышение розничных цен на нефтепродукты на территории Омской области, наблюдавшееся в течение 1 - 3 кварталов 2008 года, происходило не только в результате увеличения оптовых покупных цен, но и за счет необоснованного роста прибыли общества при одновременном снижении затрат.

4) Анализ факторов, определяющих реальную возможность ОАО «Газпром нефть» оказывать существенное влияние на розничный рынок бензинов автомобильных и дизельного топлива в Омской области в результате особого своего положения, вызванного прежде всего тем, что на территории Омской области находится крупнейший в России производитель нефтепродуктов - ОАО «Газпромнефть-Омский НПЗ».

Данное обстоятельство, отмечает антимонопольный орган, обусловливает преимущественное положение ОАО «Газпромнефть-Омск» по отношению к другим хозяйствующим субъектам, входящим в одну группу лиц с ОАО «Газпром нефть», в части транспортных расходов по доставке нефтепродуктов с ОАО «Газпромнефть-Омский НПЗ» до нефтепродуктохранилищ ПНПО.

Транспортные расходы в соответствии с принятой в дочерних обществах ОАО «Газпром нефть» управленческой и бухгалтерской отчетностью в структуре розничной цены в расчете на одну тонну нефтепродуктов включают в себя расходы на первичный транспорт (от завода-производителя до нефтебаз в регионах поставки), которые учитываются в статье «Транспортные расходы (в том числе, железнодорожный тариф)», и расходы на вторичный транспорт (доставка нефтепродуктов с нефтебаз до автозаправочных станций).

Доля транспортной составляющей в конечной цене поставки на территории Омской области занимает от 0,5% до 1% в зависимости от. Вида нефтепродуктов, в то время как по другим регионам (Кемеровская, Томская, Новосибирская, Свердловская, Тюменская области, Алтайский и Красноярский края) данная величина колеблется от 1,6% в Новосибирской области до 7,4% в Свердловской области (приложение № 5 к решению).

Расстояния от станции Комбинатская Западно-сибирской железной дороги (г.Омск.) откуда производится отгрузка нефтепродуктов производства ОАО «Газпромнефть-Омский НПЗ» до станций назначения грузополучателей - ПНПО нефтепродуктов в других регионах приведены в таблице 6 на странице 13 решения.

При исключении из розничных цен реализации транспортных расходов по доставке нефтепродуктов от ОАО «Газпромнефть-Омский НПЗ» до нефтебаз ПНПО, разница в ценах, установленных: на территории Омской области, в зависимости от вида нефтепродуктов, увеличивается по сравнению с другими регионами.

Так, например, по сравнению с Красноярским краем разница в ценах по бензину марки Аи-80 в 1 квартале 2007 года увеличивается с 14,2% до 21,1% в расчете на 1 т. и с 14,6% до 21,6% а расчете на 1. По бензину марки Аи-92 разница в ценах увеличивается с 15,6% до 21,4% в расчете на 1 т. и с 14,8% до 20,6% в расчете на 1 л . (приложения №№6- 13 к решению).

5) Анализ финансовых показателей деятельности сравниваемых хозяйствующих субъектов за 2007год -9 месяцев 2008 года.

Таковой показал, что на протяжении 2007 года и трех кварталов 2008 года ОАО «Газпромнефть-Омск» после уплаты налогов имело наибольшую прибыль по сравнению с ОАО «Газпром-нефть-Алтай», ОАО «Екатеринбургнефтепродукт», ЗАО «Газпромнефть- Кузбасс», ОАО «Газпромнефть-Новосибирск», ООО «Сибнефть-Красноярскнефтепродукт», а также ОАО «Газпромнефть-Тюмень» (кроме 2 квартала 2007 года и 2 квартала 2008 года). В 4- ом квартале 2007 года в результате создания резерва по сомнительным долгам для погашения дебиторской задолженности, сложившейся в течение 1998-2002 годов, ОАО «Газпромнефть- Омск» получен убыток в размере 22415 тыс. руб. (таблица 7 на странице 14 решения).

Прибыль, полученная ОАО «Газпромнефть-Омск», направлялась, в том числе, и на финансирование Инвестиционной программы на 2007-2010 годы ОАО «Газпромнефть-Омск».

Представленная Инвестиционная программа ОАО «Газпромнефть-Омск», с объемом финансирования 329 млн.руб. в 2007 году и общим объемом финансирования в 1580,3 млн. руб. (без НДС) на 2008-2010 годы предусматривает финансирование по следующим основным направлениям: строительство и реконструкция АЗС, модернизация нефтебаз, приобретение бензовозов, автоматизация и информационные технологии, покупка земли, прочие капитальные вложения. В 2008 году по программе запланировано освоить 557,1 млн. руб. Параметры расчетов показателей экономический эффективности инвестиционной программы при ставке дисконтирования 15% и сроком окупаемости 15 лет приведены в таблице 8 (страница 15 решения).

Из объяснений представителей ОАО «Газпромнефть-Омск» следует, что при устан овлении размера торговой надбавки учитывался, в том числе, и фактор принятой инвестиционной программы и размеры её финансирования на каждый год.

Сопоставление с показателями инвестиционной деятельности других ПНПО свидетельствует о том, что именно применение ОАО «Газпромнефть-Омск» необоснованно высоких розничных цен позволяет ему планировать и реализовывать такой высокий уровень инвестиций по сравнению с другими ПНПО ( приложение №16 к решению).

Арбитражный суд Омской области не усматривает каких-либо фактических, логических, иных несоответствий в выводах Омского УФАС России применительно к имеющимся в материалах дела №04/20-08 о нарушении антимонопольного законодательства доказательствам.

Не указано таковых и ОАО «Газпромнефть-Омск» в ходе судебного разбирательства.

В то же время, оспаривая выводы заинтересованного лица, ОАО «Газпромнефть-Омск» исходит из убеждения о том, что перечисленные выше доказательства не подтверждают совершение обществом действий, квалифицируемых как злоупотребление доминирующим положением, поскольку Омским УФАС не доказано ущемление интересов неограниченного круга интересов потребителей, приобретавших нефтепродукты в исследованном периоде по установленным обществом ценам.

При этом ОАО «Газпромнефть-Омск» приводит следующие возражения.

1) ОАО «Газпромнефть-Омск» считает, что, оценивая действия общества как злоупотребление доминирующим положением, Омское УФАС России должно было учитывать положения статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации, статью 10 и 13 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", и, в частности, определять, были совершены данные действия в допустимых пределах осуществления гражданских прав либо ими налагаются на контрагентов неразумные ограничения или ставятся необоснованные условия реализации контрагентами своих прав.

Согласно статье 10 Гражданского кодекса Российской Федерации не допускается использование гражданских прав в целях ограничения конкуренции, а также злоупотребление доминирующим положением на рынке, гражданские права могут быть ограничены на основании федерального закона и только в той мере, в какой это необходимо в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных, интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства.

Статьей 11 Гражданского кодекса Российской Федерации допускается защита гражданских прав в административном порядке, которая осуществляется лишь в случаях, предусмотренных законом.

Статья 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ «О защите конкуренции», устанавливающая правила поведения на рынке хозяйствующих субъектов, занимающих доминирующее положение, содержит прямой запрет на совершение ими действий, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, а статьей 23 того же Закона антимонопольным органам предоставлены полномочия по возбуждению и рассмотрению дел, а также полномочия по выдаче предписания по рассматриваемым делам.

Статьей 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" установлен запрет на злоупотребление хозяйствующим субъектом доминирующим положением. Частью 1 статьи 10 Закона о конкуренции к злоупотреблению хозяйствующим субъектом доминирующим положением отнесены действия, результатом которых являются или могут являться либо недопущение, ограничение, устранение конкуренции, либо ущемление интересов других лиц, в том числе и действия, перечисленные в пунктах 1-10 части 1 статьи 10 Закона, перечень которых, как правильно указал заявитель, не является исчерпывающим в соответствии с пунктом 4 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 года N 30 '

Решением Омского УФАС России признано, что результатом совершенных действий заявителя явилось ущемление интересов потребителей на розничных рынках бензинов автомобильных и дизельного топлива в Омской области, установившего экономически и технологически необоснованные розничные цены на нефтепродукты в указанный период на товарных рынках розничной реализации бензинами автомобильными и дизельным топливом в Омской области, что определено статьей 10 Закона как злоупотребление доминирующим положением и запрещено частью 1 этой статьи.

Признание действий общества допустимыми в соответствии с положениями части 1 статьи 13 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ «О защите конкуренции», как обоснованно указывает антимонопольный орган, является правом, а не обязанностью Омского УФАС России.

Действия общества, предусмотренные частью 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" могли быть признаны допустимыми, если результатом таких действий являлись или могло являться: совершенствование производства, реализации товаров или стимулирование технического, экономического мировом товарном рынке; получение покупателями преимуществ (выгод), соразмерных преимуществам (выгодам), полученным хозяйствующими субъектами в результате действий (бездействия), соглашений и со­ гласованных действий, сделок.

В процессе рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства ОАО «Газпромнефть-Омск» сведения, свидетельствующие о том, что результатом действий Общества явилось совершенствование производства, реализации товаров или стимулирование технического, экономического прогресса либо повышение конкурентоспособности товаров российского производства на мировом товарном рынке не представлялись. Напротив, Комиссией Омского УФАС России установлено, что результатом действий общества не являлось получение покупателями преимуществ (выгод), соразмерных преимуществам (выгодам), полученным обществом в результате этих действий, наоборот, происходило ущемление интересов других лиц (покупателей).

2) Оспариваемое решение, считает заявитель, содержит лишь умозаключение антимонопольного органа о том, что имело место ущемление интересов потребителей; анализ информации о ценах и структурах цен реализации нефтепродуктов производства ОАО «Газпромнефть-ОНПЗ» в регионах присутствия ОАО «Газпромнефть-Омск» не является сформированной доказательственной базой ущемления прав потребителей, а представляет собой лишь одну из аналитических операций, приводимых антимонопольным органом в рамках исследования рынков. Также заявитель считает, что доказательством отсутствия ущемления прав потребителей является наличие у них права выбора приобретения нефтепродуктов как на АЗС общества, так и на АЗС конкурентов общества, поскольку в рассматриваемом периоде на рынках розничной реализации автомобильных бензинов и дизельного топлива действовало несколько десятков поставщиков; действием в обществе гибкой системы скидок и льгот для клиентов общества, дающих потребителям право выбора приемлемых для них условий приобретения нефтепродуктов без ущемления собственных интересов.

Изложенные доводы общества арбитражный суд считает некорректными и неубедительными.

Во-первых, оспариваемое решение не содержит «только лишь умозаключение», поскольку со страницы 2 по страницу 15 решения включительно антимонопольный орган подробно со ссылкой на конкретные цифровые данные и источники этих данных излагает факты и итоги аналитической обработки этих данных, формулируя заключительный вывод в предпоследнем абзаце на странице 15 решения.

Во-вторых, структура цен реализации нефтепродуктов производства ОАО «Газпромнефть- ОНПЗ» в регионах присутствия ОАО «Газпром нефть», в том числе в Омской области, получена антимонопольным органом из надлежащих источников, в том числе от самого ОАО «Газпромнефть-Омск», и использована Комиссией Омского УФ АС России при формулировании итогового вывода, положенного в основу оспариваемого решения, не отдельно, а в совокупности с иными данными, являвшимися предметом анализа и оценки (в том числе, анализа покупных цен, затрат ПНПО, др., что описано выше по тексту настоящего решения).

В-третьих, как следует из Обзора состояния конкуренции на товарных рынках розничной торговли бензинами автомобильными и дизельным топливом в географических границах Омской области (корректировка по дополнительным данным на 27.01.2009), розничной реализацией бензинов автомобильных через автозаправочные станции (далее - АЗС) на территории Омской области в 2007 году занималось 80 хозяйствующих субъектов различных форм собственности, имеющие 231 АЗС (из них 108 АЗС или 46,8% принадлежит ОАО «Газпромнефть-Омск»). При этом, основным продавцом бензинов автомобильных на товарном рынке розничной торговли бензинами автомобильными в географических границах Омской области по объемам розничных продаж в 2007 году является ОАО «Газпромнефть-Омск» с долей 76,85%. Остальные 79 хозяйствующих субъектов на товарном рынке розничной торговли бензинами автомобильными в географических границах Омской области имеют суммарную долю 23,15%, среди которых ООО «Региональная сеть АЗС» имеет долю 8,3%.

На товарном рынке розничной торговли дизельным топливом в географических границах Омской области торговлей дизельным топливом через АЗС в 2007 году занимались 67 хозяйствующих субъектов различных форм собственности, имеющие 218 АЗС (из них 108 АЗС или 49,5% принадлежит ОАО «Газпромнефть-Омск»). Основным продавцом дизельного топлива на товарном рынке розничной торговли дизельным топливом в географических границах Омской области по объемам розничных продаж в 2007 году является ОАО «Газпромнефть-Омск» с долей 69,00%. Остальные 66 хозяйствующих субъектов на товарном рынке розничной торговли дизельным топливом в географических границах Омской области имеют суммарную долю 31,00%о, среди которых ООО «Региональная сеть АЗС» имеет долю 16,24%.

Таким образом, на долю каждого независимого хозяйствующего субъекта, осуществляющего наряду с ОАО «Газпромнефть-Омск» розничную реализацию бензинов автомобильных и дизельного топлива в географических границах Омской области, приходится менее 1% (за исключением ООО «Региональная сеть АЗС»), что, в свою очередь, свидетельствует о том, что независимые хозяйствующие субъекты не могут составить реальную конкуренцию ОАО «Газпромнефть-Омск». Подтверждением служит и тот факт, что товарные рынки розничной торговли бензинами автомобильными и дизельным топливом в географических границах Омской области относятся к рынкам с неразвитой конкуренцией, о чем указано в оспариваемом решении.

Анализ объемов производственных мощностей ОАО «Газпромнефть-Омск» и Йкурентов также не позволяет сделать вывод о значительном превышении объемов конкурентов над техническими возможностями ОАО «Газпромнефть-Омск», поскольку независимые хозяйствующие субъекты, осуществляющие наряду с ОАО «Газпромнефть-Омск» розничную торговлю бензинами автомобильными и дизельным топливом, имеют в своем составе от одной до четырех АЗС, за исключением ООО «Региональная сеть АЗС», имеющего в собственности 19 АЗС.

Кроме того, ОАО «Газпромнефть-Омск», занимающее доминирующее положение на товарных рынках розничной торговли бензинами автомобильными и дизельным топливом в географических границах Омской области, является одновременно одним из основных оптовых поставщиков бензинов автомобильных и дизельного топлива для независимых продавцов товарных рынков розничной торговли бензином автомобильным и дизельным топливом, что, в свою очередь, усиливает возможность ОАО «Газпромнефть- Омск» определять ценовую политику в регионе.

Также следует учитывать и то имеющее принципиальное значение обстоятельство, не оспоренное по существу самим ОАО «Газпромнефть-Омск», на которое указало в ходе судебного разбирательства Омское УФАС России, что с точки зрения территориальной доступности и удобства для потребителей АЗС ОАО «Газпромнефть-Омск» находятся в наиболее выгодных местах. Следовательно, наличие у потребителя возможности выбрать заправку иного поставщика бензина или дизельного топлива не может свидетельствовать об отсутствии вмененного злоупотребления, поскольку имеющаяся в распоряжении потребителя альтернатива сопряжена, в частности, также с дополнительными временными затратами.

В-четвертых, для анализа размеров и структуры розничных цен ОАО «Газпромнефть-Омск» антимонопольным органом использовались средневзвешенные фактические цены, которые сформировались у общества с учетом применения сущест­ вующей системы скидок (и льгот), поэтому возражения заявителя о том, что с учетом систем скидок и льгот условия приобретения нефтепродуктов не ущемляют интересов потребителей, являются необоснованными.

3) ОАО «Газпромнефть-Омск» полагает, что для установления экономической и технологической необоснованности цен необходимо наличие методики или иного документа, регламентирующего процесс ценообразования, либо законодательно установленных критериев, при которых установленная ценовая величина приобрела бы значение необоснованной. Проведенный антимонопольным органом сравнительный анализ данных по предприятиям ПНПО, входящим в одну группу лиц с ОАО «Газпром нефть», функционирующих в сопоставимых социально-экономических условиях, факт совершения вменяемого нарушения, по мнению заявителя, не доказывает, поскольку: при установлении одинакового цен обществом и иными ПНПО, входящими в одну группу лиц с ОАО «Газпром нефть», в таких действиях могут усматриваться признаки нарушения статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции"; ОАО «Газпром нефть» и сравниваемые с ним ПНПО «практически не имеют ничего общего», в каждом отдельно взятом ПНПО определена собственная полтика ценообразования, бухгалтерский и налоговый учет, приоритетные цели деятельности; размеры запланированных обществом инвестиций не являются самыми высокими, что, с учетом целей общества совершенствовать собственные производственные мощности, не может свидетельствовать о необоснованности инвестиционных мероприятий.

Изложенные доводы отклоняются судом по следующим основаниям.

Прежде всего, заявителем не указано нормы законодательства, из которой бы следовало, что для вывода об установлении экономической и технологической необоснованности цен необходимо установление на законодательном уровне методики или иного документа, регламентирующего процесс ценообразования, либо критериев, при которых установленная ценовая величина приобрела бы значение необоснованной. Доказательства того, что отсутствие прямо предусмотренных законодательством методик и критериев является препятствием для формулирования соответствующего вывода, либо основанием для признания сделанного вывода об экономической и технологической необоснованности цен неправомерным, заявителем не представлено.

Для целей доказывания факта нарушения хозяйствующим субъектом части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" антимонопольный орган ни нормами названного Федерального закона, ни принятыми на его основании подзаконными актами, не ограничен какими то конкретными способами и методиками, починяясь закрепленньм в соответствующих регламентах общим правилам, принципам анализа и оценки обстоятельств, имеющих значение для рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства, и действуя в рамках полномочий, предоставленных законом.

Далее, Омское УФАС России согласно с утверждением общества о том, что при установлении одинакового уровня цен обществом и иными ПНПО, входящими в одну группу лиц с ОАО «Газпром нефть», в действиях данной группы лиц могут усматриваться признаки нарушения статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135- ФЗ "О защите конкуренции".

Однако оспариваемые решение и предписание антимонопольного органа не содержат требований по установлению ОАО «Газпромнефть-Омск» одинакового уровня цен с другими ПНПО, поскольку в тексте решения (страница 9) указано на то, что «уровень розничных цен на нефтепродукты Омской области не должен быть выше уровня цен на нефтепродукты в вышеперечисленных регионах».

Утверждение заявителя о том, что ОАО «Газпромнефть-Омск» и рассматриваемые ПНПО «практически не имеют между собой ничего общего», неубедительны, поскольку: они входят в одну группу лиц с ОАО «Газпром нефть» и являются его дочерними обществами, выполняющими в указанной группе одни и те же функции по реализации нефтепродуктов, поставляемых с ОАО «Газпромнефть-ОНПЗ» в регионы присутствия ОАО «Газпром нефть»; общество не отрицает, что рассматриваемые ПНПО функционируют в сопоставимых социально - значимых условиях (пункт 1.4.1. заявления); как следует из материалов дела, информация в разрезе ПНПО (в том числе и по обществу) предоставлена ОАО «Газпром нефть» по единой форме, что делает ее возможной для сравнения; сравнение показателей структуры розничной цены производилось укрупнено по таким позициям, как покупная (входная) цена, затраты, прибыль, цена реализации (при этом затраты рассматривались в целом, а не постатейно, где возможно наличие расхождений между предприятиями по структуре ведения учета затрат).

области, в отдельные периоды времени превышали уровень цен на аналогичные виды нефтепродуктов, установленные иными ПНПО, осуществляющими свою деятельность как в условиях конкуренции (например, ООО «Сибнефть- Красноярскнефтепродукт», Красноярский край), так и в условиях отсутствия таковой (например, ЗАО «Газпромнефть-Кузбасс», Кемеровская область).

Именно самостоятельное установление ОАО «Газпромнефть-Омск», занимающим доминирующее положение на розничных рынках нефтепродуктов в Омской области, экономически и технологически необоснованных розничных цен на реализуемую продукцию, что привело к ущемлению интересов потребителей, явилось основанием для принятия оспариваемых решения и предписания.

Арбитражный суд первой инстанции полагает, что Комиссия Омского УФАС России на основании анализа данных, представленных ОАО «Газпромнефть-Омск» и ОАО «Газпром нефть», совершенно обоснованно пришла к выводу (пункт 7 решения) о том, что именно применение обществом необоснованно высоких розничных цен позволяет ему планировать и реализовывать такой высокий уровень инвестиций по сравнению с другими ПНПО.

Данный вывод основан на том, что при формировании цены ОАО «Газпромнефть- Омск» учитываются в себестоимости амортизационные отчисления, которые и п редполагают приобретение нового оборудования. Применение необоснованно высокой торговой надбавки приводит к увеличению прибыли, которой общество вправе распоряжаться по своему усмотрению, в том числе, направлять на финансирование инвестиционных программ. Однако, как правильно указывает антимонопольный орган, это не должно приводить к ущемлению интересов потребителей на розничных рынках бензинов автомобильных и дизельного топлива, а именно это было установлено Омским УФАС России при рассмотрении дела.

При этом Омским УФАС России учитывался тот факт, что общество является коммерческой структурой, целью функционирования которой, является извлечение прибыли, и Омским УФАС России не ставится под сомнение законность финансирования инвестиционных программ, их экономическая и технологическая обоснованность, на что указывает заявитель. Однако, настаивает заинтересованное лицо, именно применение обществом необоснованно высоких розничных цен дает возможность обществу, занимающему доминирующее положение на розничных рынках продажи автомобильного бензина и дизельного топлива продолжить экспансию на данных товарных рынках путем существенного дополнительного инвестирования, полученного в результате этого.

Анализ приложения № 16 к решению показывает, что уровень инвестиций ОАО «Газпромнефть-Омск» за исследуемый период (не запланированный, а фактический) составил 530,4 млн. руб., больше только у ОАО «Газпромнефть-Новосибирск» - 567,7 млн. руб., у остальных ПНПО - от 371,1 млн. руб. (у ЗАО «Газпромнефть-Кузбасс») и ниже.

При этом прибыль ОАО «Газпромнефть-Омск» в размере 1279,4 млн. руб. практически равна прибыли ОАО «Газпронефть-Тюмень» - 1283,7 млн. руб., у остальных ПНПО- от 824,3 млн.руб. (у ОАО «Газпромнефть-Новосибирск») и ниже (Таблица расчетов итоговых показателей прибыли ПНПО приложена к отзыву антимонопольного органа ot 20.04.2009).

Значительная же часть прибыли ОАО «Газпромнефть-Омск» осталась нераспределенной- 694, млн. руб., больше только у ОАО «Газпромнефть-Тюмень» - 1100 млн.руб., у остальных ПНПО от 290,9 млн.руб. (у ООО «Сибнефть- Красноярскнефтепродукт») и ниже.

При этом анализ размера прибыли, в том числе направляемой на финансирование инвестиционной программы, не являлся квалификационным признаком нарушения антимонопольного законодательства, а лишь показывал, какие выгоды получало ОАО «Газпронефть- Омск» от применения необоснованно высоких цен.

 

Что касается ссылок заявителя на уровень рентабельности предприятия по чистой прибыли за 2007 год и за 9 месяцев 2008 года (5% и 4,5% соответственно), то обоснованно указывает антимонопольный орган, это - показатели рентабельности по чистой прибыли, полученной от всех видов деятельности, осуществляемых обществом на различных товарных рынках, тогда как в данном случае в рамках статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ «О защите конкуренции» рассматривались действия общества (его злоупотребление) на конкретных товарных рынках - розничной реализации бензинов автомобильных и дизельного топлива, которые определены, в том числе, кругом продавцов и покупателей, и потому экономические проблемы общества, как субъекта иных рынков не должны приниматься во внимание. Покупатели, пользующиеся услугами розничной реализации бензинов автомобильных и дизельного топлива посредством АЗС, не обязаны осуществлять меры поддержки иных видов деятельности, осуществляемых обществом.

Что же касается рентабельности на рассматриваемых товарных рынках, отмечает антимонопольный орган, то по розничной реализации бензинов автомобильных уровень рентабельности в 2007 году достигал 30,8% (Аи-92), при этом торговая надбавка общества составляла 66,9% и в 4,3 раза превышала затраты общества в этот период времени. По розничной реализации дизельного топлива уровень рентабельности в 2007 году достигал 28,2% (дизельное топливо летнее), при этом торговая надбавка составляла 65,8% и в 3,4 раза превышала затраты общества (приложение № 14 к решению).

 

В течение 1-3 кварталов 2008 года уровень рентабельности по розничной реализации бензинов автомобильных достигал 15,2% (Аи-95) при торговой надбавке 30,6%, которая в 2,9 раза превышала затраты общества. По розничной реализации дизельного топлива уровень рентабельности достигал 15,9% (дизельное топливо летнее) при торговой надбавке 34,5%, которая в 2,6 раза превышала затраты общества (приложение № 15 к решению).

 

4) ОАО «Газпромнефть-Омск» на основании данных, содержащихся в представленных антимонопольным органом документах, проанализировало ПНПО на предмет сопоставимости по нескольким критериям, в результате которого пришло к выводу, что взятые антимонопольным органом для сравнения хозяйствующие субъекты отличаются по многим критериям, в том числе, производственным мощностям, долям на рынке определенного товара, географическим границам товарных рынков (таблица на странице 4 возражений от 14.05.2009 на отзыв заинтересованного лица). При этом настаивает, что сведения, содержащиеся в приложении к оспариваемому решению свидетельствует о неоднозначности сделанных анти монопольным органом выводов.

Изложенные доводы судом отклоняются по следующим мотивам.

В материалах антимонопольного дела не содержится утверждения о том, что разница в прибыли между ОАО «Газпромнефть-Омск» и другими ПНПО сложилась исключительно за счет разницы розничных цен, антимонопольный орган исходил из того, что на уровень прибыли, в том числе повлияла и разница в ценах. При этом Комиссия Омского УФАС России не отрицает тот факт, что на размер выручки, а, следовательно, и прибыли, оказывают влияние объёмы реализации нефтепродуктов (анализ распределения выручки в расчете на единицу реализованной продукции по составляющим имеется в материалах дела, в том числе в оспариваемом решении.

В свою очередь, анализ объемов реализации бензинов автомобильных и дизельного топлива за 2007 год и 3 квартала 2008 года показал, что наибольшая разница в объемах реализации (в 10,8 раз) сложилась между Омской областью и Алтайским краем, в то же время размер прибыли после уплаты налогов, полученной ОАО «Газпромнефть-Омск» за этот период времени, почти в 24 раза превышает размер прибыли ОАО «Газпромнефть- Алтай».

По мнению суда, Омское УФАС России обоснованно считает, что именно проведенный анализ розничных цен, устанавливаемых самостоятельно ПНПО с учетом уровня конкуренции, сложившегося на территории определенного региона, наглядно доказывает нарушение ОАО «Газпромнефть-Омск» антимонопольного законодательства, что, в свою очередь, привело к ущемлению интересов потребителей на розничных рынках бензинов автомобильных и дизельного топлива в Омской области. При этом Омское УФАС России подчеркивает, что все ПНПО, принятые к анализу, также как и ОАО «Газпромнефть-Омск», являются сбытовыми организациями ОАО «Газпром нефть», выполняют одни и те же функции по реализации бензинов автомобильных и дизельного топлива производства ОАО «Газпромнефть-Омский НПЗ» и функционируют в сопоставимых социально-значимых условиях.

Также суд поддерживает Омское УФАС России в том, что утверждение заявителя о том, что «сведения, содержащиеся в приложениях к решению, свидетельствуют о неоднозначности и необъективности выводов антимонопольного органа о необоснованном завышении розничных цен на нефтепродукты по сравнению с другими ПНПО» в силу нижеследующего.

Во-первых, исключительно некорректно сравнивать средневзвешенные показатели ОАО «Газпромнефть-Омск» со средними показателями в целом по всем ПНПО.

Во-вторых, в обеспечение принципа объективности необходимо сравнить не только средние ц ены реализации бензина Аи-80 за 3 квартал 2008 года, но и установить аналогичные показатели и по другим маркам автомобильных бензинов и дизельного I в рассматриваемом антимонопольным органом периоде (2007 год и январь- сентябрь 2008 года поквартально).

С учетом двух указанных условий и используя принцип подхода общества, изло женного в пункте 7 возражений от 14.05.2009 на отзыв заинтересованного лица, Омское У ФАС России пришло к тому же выводу, что и в оспариваемом решении, а именно: в исследованный период времени в любом случае наблюдается превышение розничных цен реализации ОАО «Газпромнефть-Омск» на бензины автомобильные и дизельное топливо над средними ценами реализации аналогичных видов нефтепродуктов в целом по всем сравниваемым ПНПО (выделены в таблицах 1, 2 на странице 3 отзыва от 21.05.2009), что еще раз подтверждает правомерность выводов Комиссии Омского УФ АС России.

Аналогичная ситуация складывается и по торговой надбавке. В определенные периоды времени торговая надбавка ОАО «Газпромнефть-Омск» на отдельные виды рассматриваемых нефтепродуктов превышала среднюю торговую надбавку в целом по всем сравниваемым ПНПО, причем в отдельные периоды времени (например, в 1 квартале 2007 года) это превышение было весьма существенным (таблица на странице 5 возражений от 14.05.2009 на отзыв заинтересованного лица).

Вывод заявителя о том, что ПНПО были взяты Комиссией Омского УФ АС России «для удобства сравнения», не соответствует действительности: несмотря на то, что большинство аспектов осуществления деятельности ПНПО, принятых к сравнению, определяется самостоятельно внутренними регламентами и иными документами, принцип формирования цены един для всех, а именно: покупная цена затраты предприятия прибыль НДС = цена реализации (с НДС), что и было рассмотрено в оспариваемом решении. В связи с чем, если выбирать для сравнения ПНПО по производственным мощностям, как предлагает общество, можно вообще не найти сравнимых ПНПО (о чем как раз и свидетельствует приведенная обществом в пункте 7 на странице 4 возражений от 14.05.2009 на отзыв заинтересованного лица таблица), либо они могут быть не сравнимы по другим характеристикам (например, получать нефтепродукты не с Омского, а с Московского НПЗ).

Принимая во внимание изложенное, Арбитражный суд Омской области приходит к выводу о несостоятельности позиции ОАО «Газпромнефть-Омск» по существу спора (за исключением той части требований, что признана заинтересованным лицом), подчеркивает, что Омское УФАС России, принимая оспариваемые ненормативные правовые акты (за исключением, указанной выше части, в отношении которой выражено признание требований), правильно исходило как из ретроспективных и временных параметров значимой статистической выборки, так и из особенностей исследуемого рынка, результатов этого исследован ия, а также реальной возможности общества оказывать существенное влияние на рынок розничной реализации бензинов автомобильных и дизельного топлива, не только всле дствие наличия на нем значительной доли, но и в результате своего особого положения на рынке, результатом чего явился доказанный факт злоупотребления обществом доминирующим положением на рассмотренных товарных рынках в географических границах Омской области в период 2007 год - 9 месяцев 2008 года и ущемления интересов потребителей на указанных рынках в указанный период времени.

Приведенные ОАО «Газпромнефть-Омск» доводы о формальности рассмотрения комиссией Омского УФАС России материалов дела о нарушении антимонопольного законодательства в отношении ОАО «Газпромнефть-Омск» и предрешенности исхода антимонопольного дела (письменные доводы от 21.05.2009), основанные на обнаруженном заявителем в ходе ознакомления с приобщенными к арбитражному делу материалами дела о нарушении антимонопольного законодательства выполненного машинописным способом проекта резолютивной части решения от 04.03.2009 №04/20-08, не могут рассматриваться как свидетельствующие о необоснованности выводов Омского УФАС России по существу выявленного нарушения, поскольку носят неубедительный по причине надуманности характер.

Федеральный закон от 26.07.2006 N 135-ФЗ «О защите конкуренции», Административный регламент Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по установлению доминирующего положения хозяйствующего субъекта при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства и при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией, утвержденный Приказом Федеральной антимонопольной службы от 17.01.2007 N 5, Порядок проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке, утвержденный Приказом Федеральной антимонопольной службы от 25.04.2006 N 108, не устанавливают последствий нарушения установленного порядка рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства.

Более того, по смыслу статей 23, 49, 50 указанного Федерального закона применяемые антимонопольным органом меры государственного принуждения носят пресекательный или компенсационный характер, не относятся к мерам юридической ответственности.

Следовательно, в случае оспаривания в арбитражном суде ненормативного правового акта антимонопольного органа арбитражный суд при рассмотрении дела, будучи обязанным учитывать баланс частных и публичных интересов, не вправе ограничиться формальной оценкой оспариваемого решения и предписания. При этом , хозяйствующий субъект вправе представлять доказательства и приводит доводы , которые не были приняты и оценены антимонопольным органом.

В ходе судебного разбирательства по данному арбитражный суд предлагал заявителю представить любые доказательства в обоснование приводимых доводов и общество не было ограничено непредставлении своих доводов по существу спора.

Как свидетельствуют материалы арбитражного дела, доказательственная база последнего сформирована материалами дела о нарушении антимонопольного законодательства №04/20-08, представленными антимонопольным органом. Доводы заявителя по существу спора изложены выше и оценены судом. В целом доводы заявителя идентичны тем, что приводились в ходе рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства.

При таких обстоятельствах, по убеждению арбитражного суда, само по себе наличие проекта резолютивной части решения по делу о нарушении антимонопольного законодательства (при том, что текстуально данный проект не совпадает с принятым комиссией Омского У ФАС России решением 04.03,2009 №04/20-08) не может являться доказательством «предрешенности исхода дела»; исход дела определяется объемом и качеством доказательственной базы, имеющейся в распоряжении антимонопольного органа на момент принятия решения, и говорить о его предрешенности возможно, например, в случае очевидной избирательности действий антимонопольного органа в собирании и оценке доказательств по делу, игнорировании представляемых хозяйствующим (или иным) субъектом доказательств, очевидным несоответствием выводов антимонопольного органа имеющимся доказательствам.

Такого рода обстоятельств, могущих свидетельствовать о нарушении прав и законных интересов ОАО «Газпромнефть-Омск», в ходе судебного разбирательства судом не установлено.

Ссылка заявителя на то, что 17.02.2009 на заседании Комиссии присутствовали представители ОАО «Газпромнефть-Омск» и ОАО «Газпром нефть», которые приводили доводы и давали объяснения, оценка которым антимонопольным органом не дана, также не является свидетельством «предрешенности исхода дела». Более того, данную ссылку суд расценивает как голословную ввиду отсутствия указания со стороны общества на то, каким именно доводам представителей названных обществ не была дана оценка антимонопольным органом и как это могло повлиять на существо принятого решения.

Доводы заявителя о неисполнимости предписания антимонопольного органа со ссылкой на то, что в оспариваемых ненормативных правовых актах отсутствует указание на какие- либо условия, при которых цены могут быть признаны экономически и технологически обосно ванными, также не может быть принят во внимание. Как указано выше обоснование экономической и технологической необоснованности розничных цен на бензины автомобильные и дизельное топливо подробно изложены по тексту оспариваемого решения, из смысла которого очевидно, что в любом случае розничные на бензины автомобильные и дизельное топливо, поставляемые с ОАО «Газпромнефть-Омский НПЗ», в Омской области должны быть ниже розничных цен на соответствующие марки бензинов автомобильных и дизельного топлива, поставляемые с ОАО «Газпромнефть-Омский НПЗ» в другие регионы присутствия ОАО «Газпром нефть» (указаны в оспариваемом решении) как минимум на разницу в транспортной составляющей в розничной цене соответствующего продукта в других регионах присутствия ОАО «Газпром нефть» и в Омской области.

При таких обстоятельствах арбитражный суд первой инстанции не усматривает оснований не согласиться с оценкой антимонопольного органа действий общества, выразившихся в установлении экономически и технологически необоснованных розничных цен на бензины автомобильные и дизельное топливо на рынках розничной реализации бензинов автомобильных и дизельного топлива в Омской области в проверенный период, как нарушающих нормативный запрет (часть 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 №135-Ф3 «О защите конкуренции»).

Учитывая изложенное, требования заявителя подлежат удовлетворению только в части, признанной заинтересованным лицом.

По положениям статьи 168 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при принятии решения арбитражный суд распределяет судебные расходы.

Согласно пункту 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

В связи с частичным удовлетворением требований ОАО «Газпромнефть-Омск», принимая во внимание то, что, несмотря на изменения, внесенные в пункт 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации, дополнившие названный пункт подпунктом 1.1, предоставившим государственным органам льготу по уплате государственной пошлины, в том числе и при участии в спорах, рассматриваемых арбитражным судом, в качестве ответчиков, статьей 333.40 того же Кодекса такого основания как освобождение другого участника процесса от уплаты государственной пошлины для возврата государственной пошлины не предусмотрено, арбитражный суд первой инстанции приходит к выводу, что судебные расходы в виде государственной пошлины, уплаченной обществом при подаче заявления платежным поручением от 23.03.2009 № 718, в силу статей 110, 112 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации подлежат распределению по общим правилам, то есть, отнесению на Омское УФАС России в сумме 2000 руб.

На основании разъяснений пункта 1 Информационного письма Президиума пего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.03.1998 №32, статьи 333.40 Налогового кодекса Российский Федерации ОАО «Газпромнефть-Омск» надлежит возвратить из федерального бюджета 2000руб. государственной пошлины, излишне уплаченной при подаче заявления в арбитражный суд платежным поручением от 23.03.2009 № 718.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 110, 167-170, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд
 

РЕШИЛ:

Требования открытого акционерного общества «Газпромнефть-Омск» удовлетворить частично.

Признать недействительными, как несоответствующие требованиям Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", пункт 2 резолютивной части решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Омской области от 04.03.2009 (резолютивная часть решения объявлена 17.02.2009) №04/20-08 и пункты 1, 2 предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Омской области от 04.03.2009 №04/20-08, вынесенные в отношении открытого акционерного общества «Газпромнефть-Омск», в части указания:

на прекращение в течение 15 дней со дня получения предписания нарушения части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" путем установления экономически и технологически обоснованных розничных цен на нефтепродукты на рынке розничной реализации нефтепродуктов в Омской области, за исключением указания на прекращение в течение 15 дней со дня получения предписания нарушения части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ «О защите конкуренции» путем установления экономически и технологически обоснованных розничных цен на бензины автомобильные и дизельное топливо на рынках розничной реализации бензинов автомобильных и дизельного топлива в Омской области;

об информировании Омского УФАС России в течение двух лет со дня выдачи предписания о предстоящем повышении уровня розничных цен на нефтепродукты с предоставлением экономического обоснования изменения уровня розничных цен на нефтепродукты в случаях одномоментного (разового) увеличения уровня розничных цен более чем на 5 процентов, повышения уровня розничных цен в течение квартала более чем на 10 процентов,б за исключением указания на информирование Омского УФАС России в течение двух лет со дня выдачи предписания о предстоящем рдении уровня розничных цен на бензины автомобильные и дизельное топливо с пред оставлением экономического обоснования изменения уровня розничных цен на б ензины автомобильные и дизельное топливо в случаях одномоментного (разового) увеличения уровня розничных цен более чем на 5 процентов, повышения уровня розничных цен в течение квартала более чем на 10 процентов.

В удовлетворении остальной части заявленных требований открытого акционерного общества «Газпромнефть-Омск» отказать.

Управлению Федеральной антимонопольной службы по Омской области устранить допущенное нарушение прав и интересов открытого акционерного общества «Газпромнефть-Омск» в связи с принятием решения от 04.03.2009 (резолютивная часть решения оглашена 17.02.2009) №04/20-08 и выдачей предписания от 04.03.2009 №04/20-08, признанных недействительными в части, указанной в решении Арбитражного суда Омской области от 26.06.2009 по делу №А46-7410/2009.

Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по Омской области, расположенного по адресу: 644043, г .Омск, ул.Тарская, 13, в пользу открытого акционерного общества «Газпромнефть-Омск», расположенного по адресу: 644099, г . Омск, ул. Фрунзе, 54, расходы по уплате государственной пошлины в размере 2000руб.

Возвратить открытому акционерному обществу «Газпромнефть-Омск», расположенному по адресу: 644099, г . Омск, ул. Фрунзе, 54, из федерального бюджета 2000руб. государственной пошлины, излишне уплаченной при подаче заявления в Арбитражный суд Омской области платежным поручением от 23.03.2009 №718.

Решение по делу об оспаривании ненормативных правовых актов, решений, действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц подлежит немедленному исполнению.

Решение вступает в законную силу по истечении месяца со дня его принятия, если не подана апелляционная жалоба, а в случае подачи апелляционной жалобы - со дня принятия постановления арбитражным судом апелляционной инстанции.

Решение может быть обжаловано в порядке апелляционного производства в Восьмой арбитражный апелляционный суд ( 644024, г . Омск, ул. 10 лет Октября, д. 42) в течение месяца со дня принятия решения (изготовления его в полном объеме), а также в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Западно- Сибирского округа ( 625010, г . Тюмень, ул. Ленина, д. 74) в течение двух месяцев со дня вступления решения по делу в законную силу.

Апелляционная и кассационная жалобы подаются в арбитражные суды апелляционной и кассационной инстанций через Арбитражный суд Омской области.

 

Судья О.Ю. Суставова

 

[summary] => [format] => full_html [safe_value] =>

РЕШЕНИЕ

город Омск

26 июня 2009 года

 

Арбитражный суд Омской области в составе судьи Суставовой О. Ю.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Тарановой K.B.,

рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению открытого акционерного общества «Газпромнефть-Омск»

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Омской области

о признании недействительными решения от 17.02.2009 № 04/20-08 и предписания от 04.03.2009 № 04/20-08

при участии в судебном заседании:

представитель заявителя - Петроченко Ю.Н., действующей по доверенности от 29.12.2008 сроком до 01.12.2009 №1 10-Д;

представителя заинтересованного лица - Михеева В.М. (удостоверение №4637 от 10.04.2009), действующего на основании доверенности от 12.01.2009 сроком действия до 31.12.2009 №03-04/ВМ; Попова О.В. (удостоверение №4636 отЮ.04.2009), действующего на основании доверенности от 20.04.2009 сроком до 31.12.2009 №18-04/ОП,
 

УСТАНОВИЛ:

 

Открытое акционерное общество «Газпромнефть-Омск» (далее по тексту – ОАО «Газпромнефть-Омск», общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Омской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Омской области (далее по тексту - Омское УФАС России, антимонопольный орган, заинтересованное лицо) с заявлением о признании недейств ительными решение от 17.02.2009 № 04/20-08 и предписания от 04.03.2009 о нарушении антимонопольного законодательства.

В обоснование заявленного требования ОАО «Газпромнефть-Омск» приводит следующие доводы:

в перечне части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 №135-Ф: защите конкуренции» отсутствует такой «способ» (действие) злоупотребления доминирующим положением, как установление технологически и экономически необоснованных розничных цен на товары на соответствующих товарных рынках, повлекшее ущемление интересов потребителей на соответствующих розничных рынках;

признание Омским УФАС России нарушением антимонопольного законодательства иных, не поименованных в части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 №135-Ф3 «О защите конкуренции» действий, влечет обязанность антимонопольного органа установить факт недопущения, ограничения, устранения конкуренции или ущемления интересов других лиц (статья 10 Гражданского кодекса Российской Федерации, статья 10 и часть 1 статьи 13 Федерального закона от 26.07.2006 №135-Ф3 «О защите конкуренции») на основании сформированной доказательственной базы, тогда как обжалуемое решение содержит лишь умозаключение антимонопольного органа об ущемлении интересов неограниченного круга потребителей, которые приобретали нефтепродукты по установленном обществом ценам в течение исследованного периода;

доказательством отсутствия ущемления прав потребителей, является, по мнению общества, наличие нескольких десятков поставщиков на рынке розничной реализации бензинов автомобильных и дизельного топлива и применение обществом гибкой системы скидок и льгот, доступной клиентам общества;

недоказанность вывода Омского УФАС России об установлении экономической и технологической необоснованности установленных обществом цен ввиду отсутствия методики и документа, регламентирующего процесс ценообразования, а также законодательно установленных критериев, при которых ценовая величина приобрела бы признаки необоснованной;

использованный Омским УФАС России в качестве доказательственной базы по делу о нарушении антимонопольного законодательства сравнительный анализ данных по предприятиям нефтепродуктообеспечения (далее по тексту ПНПО), входящим в группу лиц с ОАО «Газпромнефть-Омск» и функционирующих в сопоставимых условиях, не может быть признан надлежащим доказательством, не только в силу обстоятельства, означенного выше, но и в силу того, что: установление одинакового уровня цен обществом и иными ПНПО ; входящими в одну группу лиц с ОАО «Газпромнефть- Омск», может явиться основанием для вывода о нарушении обществом статьи 11 вышеназванного Федерального закона; общество и рассматриваемые антимонопольным органом ПНПО являются обособленными предприятиями, не имеющими ничего общего между собой (на каждом своя собственная политика ценообразования, собственный бухгалтерский и налоговый учет, приоритетные цели деятельности и т.д.) и определяющими основные аспекты существования в условиях рынка с целью извлечения прибыли;

уровень инвестиций общества не является самым высоким среди ПНПО, как это считает антимонопольный орган, и показатель инвестиций не является убедительным аргументом в пользу вывода об установлении обществом необоснованно высоких розничных цен.

Что касается обжалуемого предписания, то, указывает общество, таковое не отвечает требованиям исполнимости (в оспариваемых ненормативных правовых актах отсутствует указание на какие-либо условия, при которых цены могут быть признаны экономически и технологически обоснованными). Кроме того, требования предписания касаются цен на все виды нефтепродуктов, реализуемых обществом (помимо бензинов и дизельного топлива, это - керосин осветленный КО-25; газ сжиженный ПБА, ПТ, СПБТ; масла моторные, гидравлические, трансмиссионные, промывочные; смазки пластичные (литол), тогда как производство по делу о нарушении антимонопольного законодательства велось лишь в отношении всех видов реализуемых обществом бензинов и дизельного топлива. Само предписание, считает, заявитель, является доказательством того, что антимонопольный орган, как и само общество, не имеет представления о критериях обоснованности устанавливаемых цен ввиду их отсутствия.

В ходе судебного разбирательства по делу ОАО «Газпромнефть - Омск» дополнило свою позицию по существу спора дополнительными доводами (письменные дополнения к заявлению от 21.05.2009, возражения от 14.05.2009, разъяснения от 23.06.2009)

Омское УФАС России представило отзыв на заявление, в котором просило в удовлетворении заявленных требований отказать, ссылаясь на необоснованность доводов заявителя, ходатайствовало о приобщении к материалам арбитражного дела подлинных материалов дела о нарушении антимонопольного законодательства (удовлетворено судом).

Позиция антимонопольного органа по существу спора сводится к аргументам, изложенным в оспариваемых ненормативных правовых актах со ссылкой на имеющиеся в материалах дела о нарушении антимонопольного законодательства доказательства.

В ходе судебного разбирательства Омское УФАС России (письменные пояснения от 21.05.2009) согласилось с доводами заявителя о том, что положения пункта 2 резолютивной части оспариваемого решения и требования предписания касаются цен на все виды нефтепродуктов, реализуемых обществом (помимо бензинов и дизельного топлива, это - керосин осветленный КО-25; газ сжиженный ПБА, ПТ, СПБТ; масла моторные, гидравлические, трансмиссионные, промывочные; смазки пластичные (литол), тогда как производство по делу о нарушении антимонопольного законодательства велось лишь в отношении всех видов реализуемых обществом бензинов и дизельного топлива.

Указанная некорректность формулировки, подтверждает Омское УФАС России, несмотря на то, что пункт 1 резолютивной части решения от 04.03.2009 №04/20-08 содержит указание на конкретные виды нефтепродуктов (бензины автомобильные и дизельное топливо), в отношении установления розничных цен на которые указано в пункте 2 резолютивной части решения и в пунктах 1 и 2 предписания с аналогичными реквизитами, может повлечь возможное распространение требований предписания на розничные цены на иные нефтепродукты, помимо бензинов автомобильных и дизельного топлива (керосин осветленный КО-25; газ сжиженный ПБА, ПТ, СПБТ; масла моторные, гидравлические, трансмиссионные, промывочные; смазки пластичные (литол), цены на которые не были предметом рассмотрения в рамках антимонопольного дела №04/20-08.

В связи с изложенным Омское УФАС России указало на то, что имеются основания для признания пункта 2 резолютивной части решения от 04.03.2009 №04/20-08 и пунктов 1 и 2 предписания от 04.03.2009 №04/20-08 недействительным в части указания на установление экономически и технологически обоснованных цен на нефтепродукты, не являющиеся бензинами автомобильными и дизельным топливом.

В удовлетворении остальной части требований ОАО «Газпромнефть - Омск» антимонопольный орган просит отказать.

В судебном заседании представители сторон поддержали доводы, изложенные в письменных пояснениях по делу.

Арбитражный суд Омской области, выслушав представителей участвующих в деле лиц, исследовав имеющиеся в деле доказательства, установил следующие обстоятельства.

Дело о нарушении антимонопольного законодательства в отношении ОАО «Газпромнефть-Омск» (ранее ОАО «Сибнефть - Омскнефтепродукт») возбуждено по инициативе Федеральной антимонопольной службы России по признакам нарушения части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции», выявленным в процессе мониторинга розничных и оптовых цен на нефтепродукты, проводимого Федеральной антимонопольной службой России совместно с территориальными органами на основ ании приказов Федеральной антимонопольной службой России от 30.05.2003 № АГ/6256 и от 19.03.2007 № 73 и выразившимся в ущемлении интересов потребителей нефтепродуктов на рынке розничной реализации нефтепродуктов на территории Омской о бласти, путем установления экономически, технологически и иным образом не обоснованных р озничных цен на нефтепродукты на рынке розничной реализации нефтепродуктов на те рритории Омской области.

Материалы дела, переданного для рассмотрения из Федеральной антимонопольной службы России в Омское УФАС России, содержат (с учетом дополнительно представленных в ходе производства по делу документов) следующую информацию, представленную ОАО «Сибнефть- Омскнефтепродукт»:

копии бухгалтерской отчетности ОАО «Сибнефть - Омскнефтепродукт» за 1 квартал 2007 года, полугодие 2007 года, 9 месяцев 2007 года, 2007год, 1 квартал и полугодие 2008 года;

данные управленческого учета ОАО «Сибнефть-Омскнефтепродукт» (отчет о прибылях и убытках поквартально за 2007 год, 1 квартал и 2 квартал 2008 года; об объемах поступления бензинов и дизельного топлива на АЗС ОАО «Сибнефть-Омскнефтепродукт»; информацию о ценах на нефтепродукты по каждому виду нефтепродуктов, реализованных на АЗС ОАО «Сибнефть - Омскнефтепродукт» в период с 01.01.2007 по 01.07.2008);

копии бухгалтерской отчетности ОАО «Газпромнефть-Омск» за 9 месяцев 2008 года;

информацию о ценах на нефтепродукты, установленных ОАО «Газпромнефть-Омск» за период с 20.07.2008 по 30.10.2008;

реестры сделок по оптовой продаже нефтепродуктов ОАО «Газпромнефть-Омск» за период с 01.0l.2007 по 30.10.2008;

структуру оптовой отпускной цены нефтепродуктов за период с 01.01.2007по 30.10.2008;

структуру затрат оптовой реализации нефтепродуктов на 1 тонну за период с 01.01.2007 по 30.10.2008 (помесячно);

структура розничной отпускной цены нефтепродуктов за период с 01.01.2007 по 30.10.2008;

структуру затрат розничной реализации нефтепродуктов на 1 тонну за период с 01.01.2007 по 30.10.2008 (помесячно);

информацию ОАО «Газпром нефть» по структурам цен на нефтепродукты, реализуемые ОАО «Газпром нефть» (оптовая цена) и его дочерними сбытовыми организациями (ОАО «Газпромнефть-Омск», ЗАО «Газпромнефть-Кузбасс», ОАО «Газпромнефть-Новосибирск») на соответствующих территориях (розничная и оптовая цена), за 4 квартала 2007 года и за 3 квартала 2008 года (поквартально);

информацию ОАО «Газпром нефть» по структурам оптовых и розничных цен на нефтепродукты, реализуемые ЗАО «Газпромнефть-Кузбасс» на территориях Кемеровской и Томской областей;

информацию ОАО «Газпром нефть» по структурам оптовых и розничных цен на нефтепродукты, реализуемые ОАО «Газпромнефть-Омск», ОАО «Газпромнефть-Алтай», ОАО «Газпромнефть-Новосибирск», ООО «Сибнефть-Красноярскнефтепродукт», ОАО «Газпромнефть-Тюмень», ОАО ««Газпромнефть-Урал», ОАО «Екатеринбургнефтепродукг» на соответствующих территориях за 4 квартала 2007 года и за 3 квартала 2008 года (поквар тально);

информацию ОАО «Газпром нефть» о распределении прибыли по дочерним сбытовым организациям за 2007 год и 3 квартала 2008 года с разбивкой по кварталам;

информацию ОАО «Газпром нефть» о транспортной составляющей в конечной цене нефтепродуктов;

информацию ОАО «Газпром нефть» об объемах реализации по видам нефтепродуктов за 2007 год и 3 квартала 2008 года с разбивкой по кварталам;

инвестиционную программу на 2007-2010 годы ОАО «Газпромнефть-Омск»;

представленные по запросам Омского У ФАС России территориальными органами Федеральной антимонопольной службы: еженедельную информацию о розничных и оптовых ценах на нефтепродукты, представляемую в территориальные органы ФАС России дочерними сбытовыми организациями ОАО «Газпром нефть», реализующими нефтепродукты на соответствующей территории в рамках мониторинга, проводимого Федеральной антимонопольной службой России, за 2007 год и 3 квартала 2008 года (Алтайское УФАС России, Новосибирское УФАС России, Томское УФАС России, Тюменское УФАС России, Свердловское УФАС России), представленную Красноярским УФАС России информацию за 2007 год, а Кемеровским УФАС России - информацию по оптовой цене за 2007 год и 3 квартала 2008 года; информацию о состоянии конкуренции на товарных рынках розничной реализации бензинов автомобильных и дизельного топлива в географических границах со­ ответствующего региона (Новосибирская, Томская, Кемеровская, Тюменская, Свердловская области, Красноярский и Алтайский края) и оптовой реализации бензинов автомобильных и дизельного топлива в географических границах Томской, Кемеровской и Свердловской областей, Красноярского края.

Руководствуясь пунктами 3.8, 3.6.5 Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по установлению доминирующего положения хозяйствующего субъекта при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства и при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией, утверждённого приказом Федеральной антимонопольной службы от 17.01.2007 № 5 (зарегистрирован в Минюсте России 23.05.2007 г. № 9541), предусматривающего, что определение признаков наличия доминирующего положения не требуется для хозяйствующих субъектов, включенных в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих на рынке определенного товара долю более тридцати пяти процентов, с долей более пятидесяти процентов и доминирующее положение хозяйствующего субъекта определяется на товарном рынке, в продуктовых границах которого они были определены (приказом Омского территориального управления Государственного комитета Российской Федерации по антимонопольной политике и поддержке новых экономических структур от 29.04.1997 № 40 с изменениями, внесенными приказом Омского УФ АС России от 23.04.2008 № 40, ОАО «Газпромнефть-Омск» включено в региональный раздел Реестра хозяйствующих субъектов, имеющих на рынке определенного товара долю более 35 процентов, по бензинам автомобильным (оптовая торговля), топливу дизельному (оптовая торговля), бензинам автомобильным (розничная торговля), топливу дизельному (розничная торговля) в географических границах Омской области с долей более 50% на соответствующих товарных рынках), а также на основании проведенных Омским УФАС России за 2007 год Анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарных рынках оптовой торговли бензинами автомобильными и дизельным топливом в географических границах Омской области от 16.10.2008, Обзора состояния конкуренции на розничных рынках бензина автомобильного и дизельного топлива в географических границах Омской области от 01.09.2008 Комиссия Омского УФАС России приняла решение об установлении доминирующего положения ОАО «Газпромнефть-Омск»:

на товарном рынке оптовой торговли бензинами автомобильными в географических границах Омской области с долей более 50 процентов;

на товарном рынке оптовой торговли дизельным топливом в географических границах Омской области с долей более 50 процентов;

на товарном рынке розничной торговли бензинами автомобильными в географических границах Омской области с долей более 50 процентов;

на товарном рынке розничной торговли дизельным топливом в географических границах Омской области с долей более 50 процентов.

Доли ОАО «Газпромнефть-Омск» на указанных товарных рынках подтверждены на основании Анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарных рынках оптовой торговли бензинами автомобильными и дизельным топливом в географических границах Омской области от 27.01.2009 и Обзора состояния конкуренции на товарных рынках розничной торговли бензинами автомобильными и товарных рынках розничной торговли бензинами автомобильными и дизельным топливом в географических границах Омской области от 27.01.2009, проведенных Омским УФАС России по дополнительно полученным данным от ОАО «Газпромнефть-Омск», Омского отделения Западно-Сибирской железной дороги - филиала ОАО «РЖД» и хозяйствующих субъектов.

По итогам анализа вышеперечисленных документов, образующих доказательственную базу дела №04/20-08 о нарушении ОАО «Газпромнефть-Омск» части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции», Омским УФАС России был сделан вывод о том, что ОАО «Газпромнефть-Омск» установлены несправедливые, экономически и технологически необоснованные цены на нефтепродукты (бензины автомобильные и дизельное топливо), что привело к ущемлению интересов неограниченного круга потребителей на розничных рынках нефтепродуктов (бензины автомобильные и дизельное топливо) в Омской области.

На основании указанного Омским УФАС России 04.03.2009 было принято решение №04/20-08 (резолютивная часть решения оглашена 17.02.2009), которым:

действия ОАО «Газпромнефть-Омск», выразившиеся в установлении экономически и технологически необоснованных розничных цен на нефтепродукты в 2007 году и за 9 месяцев 2008 года на товарных рынках розничной реализации бензинами автомобильными и дизельным топливом в Омской области, что привело к ущемлению интересов потребителей на розничных рынках бензинов автомобильных и дизельного топлива в Омской области, признаны злоупотреблением доминирующим положением и нарушающими часть 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (пункт 1 резолютивной части);

постановлено выдать ОАО «Газпромнефть-Омск» предписание о прекращении в течение 15 дней со дня получения данного предписания нарушения части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» путем установления экономически и технологически обоснованных розничных цен на нефтепродукты на рынке розничной реализации нефтепродуктов в Омской области; об информировании Омского УФАС России в течение 2 (двух) лет со дня выдачи предписания о предстоящем повышении уровня розничных цен на нефтепродукты с предоставлением экономического обоснования изменения уровня розничных цен на нефтепродукты в случаях одномоментного (разового) увеличения уровня розничных цен более чем на 5 процентов и повышения уровня розничных цен в течение квартала более чем на 10 процентов (пункт 2 резолютивной части);

постановлено материалы дела № 04/20-08 передать уполномоченному лицу Омского УФАС России для принятия решения о возбуждении дела об административном правонару­шении в отношении ОАО «Газпромнефть-Омск», предусмотренном статьей 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

На основании данного решения ОАО «Газпромнефть-Омск» 04.03.2009 выдано предписание №04/20-08, которым ОАО «Газпромнефть-Омск» предписано: прекратить в течение 15 дней со дня получения данного предписания нарушения части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.ю2006 г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции» путём установления экономически и технологически обоснованных розничных цен на нефтепродукты на рынке розничной реализации нефтепродуктов в Омской области; информировать Омское УФ АС России в течение 2 (двух) лет со дня выдачи предписания о предстоящем повышении уровня розничных цен на нефтепродукты с предоставлением экономического обоснования изменения уровня розничных цен на нефтепродукты в случаях одномоментного (разового) увеличения уровня розничных цен более чем на 5 процентов и повышения уровня розничных цен в течение квартала более чем на 10 процентов; о принятых мерах во исполнение пункта 1 предписания в десятидневный срок со дня выполнения информировать Омское УФ АС России.

Не согласившись с указанными решением и предписанием антимонопольного органа, ОАО «Газпромнефть-Омск» оспорило их в полном объеме в судебном порядке.

Изучив материалы дела, проанализировав по существу изложенные в оспоренных ненормативных правовых актах выводы Омского УФАС России, с учетом позиций лиц, участвующих в деле, арбитражный суд первой инстанции приходит к следующим выводам, влекущим удовлетворение заявленных требований в части, признаваемой антимонопольным органом, и отказ в удовлетворении остальной части требований ОАО «Газпромнефть-Омск».

В соответствии с частью 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Из части 2 и 3 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации следует, что для признания оспариваемого ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц незаконными суд должен установить наличие двух условий в совокупности:

- оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц не соответствуют закону или иному правовому акту;

- оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

В соответствии со статьей 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается, как на основание своих требований и возражений.

В силу статьи 22 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ «О защите конкуренции» антимонопольный орган выполняет, в том числе следующие основные функции: обеспечивает государственный контроль за соблюдением антимонопольного законодательства федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления; выявляет нарушения антимонопольного законодательства, принимает меры по прекращению нарушения антимонопольного законодательства; предупреждает монополистическую деятельность, недобросовестную конкуренцию, другие нарушения антимонопольного законодательства федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления.

В соответствии со статьей 23 того же Федерального закона антимонопольный орган осуществляет, в том числе, следующие полномочия: проводит проверку соблюдения антимонопольного законодательства коммерческими организациями, некоммерческими организациями, федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, физическими лицами; возбуждает и рассматривает дела о нарушении антимонопольного Законодательства; выдает федеральным органам исполнительной власти, органам исполнительной власти субъектов Российской Федерации, органам местного самоуправления, иным осуществляющим функции указанных органов органам или организациям, а также государственным внебюджетным, фондам, их должностным лицам, за исключением случаев, установленных пунктом 4 настоящей части, обязательные для исполнения предписания: а) об отмене или изменении актов, нарушающих антимонопольное законодательство; б) о прекращении или об изменении соглашений, нарушающих антимонопольное законодательство; в) о прекращении иных нарушений антимонопольного законодательства; г) о совершении действий, направленных на обеспечение конкуренции.

Таким образом, решение от 04.03.2009 и предписание от 04.03.2009 по делу N04/20- 08 вынесены антимонопольным органом в пределах предоставленной законом компетенции.

Статьей 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ «О защите конкуренции» установлен общий запрет злоупотребления хозяйствующим субъектом доминирующим положением. Согласно части 1 названной статьи запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение, конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц.

Высший Арбитражный Суд Российской Федерации в Постановлении Пленума от 30.06.2008 N 30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства» разъяснил, что арбитражным судам следует обратить внимание, что исходя из системного толкования положений статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации и статей 3 и 10 Федерального закона «О защите конкуренции» для квалификации действий (бездействия) как злоупотребления доминирующим положением достаточно наличия (или угрозы наступления) любого из перечисленных последствий, а именно: недопущения, ограничения, устранения конкуренции или ущемления интересов других лиц; также надлежит иметь в виду, что суд или антимонопольный орган вправе признать нарушением антимонопольного законодательства и иные действия (бездействие), кроме установленных частью 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, поскольку приведенный в названной части перечень не является исчерпывающим.

Таким образом, к обстоятельствам, подлежащим выяснению в целях установления рассматриваемого нарушения антимонопольного законодательства относятся: доминирующее положение хозяйствующего субъекта на товарном рынке; совершение хозяйствующим субъектом, занимающим доминирующее положение на товарном рынке таких виновных действий, которые приводят или могут привести к ущемлению ин тересов иных лиц, и наступление в результате действий хозяйствующего субъекта о граничения, устранения конкуренции и (или) ущемления интересов других лиц.

Только при установлении и подтверждении всех вышеперечисленных фактов можно сделать вывод о правомерности применения к лицу мер антимонопольного реагирования.

В соответствии с частью 1 статьи 5 Федерального закона от 26.07.2006 N .35-ФЗ «О защите конкуренции» доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам.

Согласно пункту 1 части 1 статьи 5 Федерального закона от 26.07.2006 N ,35-ФЗ «О защите конкуренции» доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта (за исключением финансовой организации) доля которого на рынке определенного товара превышает пятьдесят процентов.

антимонопольного законодательства и при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией, утвержденного приказом Федеральной антимонопольной службы от 17.01.2007 № 5, принятие решения об установлении доминирующего положения осуществляется в ходе рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства; определение признаков наличия доминирующего положения не требуется для хозяйствующих субъектов, включенных в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих на рынке определенного товара долю более тридцати пяти процентов, с долей более пятидесяти процентов, и доминирующее положение хозяйствующего субъекта определяется на товарном рынке, в продуктовых границах которого они были включены в Реестр.

Таким образом, нахождение хозяйствующего субъекта в Реестре хозяйствующих субъектов, имеющих на рынке определенного товара долю в размере более указанной величины процентов, является безусловным основанием для установления доминирующего положения.

Материалами дела подтверждается и предмет спора не составляет, что ОАО «Газпромнефть-Омск» включено в региональный раздел Реестра хозяйствующих субъектов, имеющих на рынке определенного товара долю более, чем 35 процентов по бензинам автомобильным (оптовая торговля), топливу дизельному (оптовая торговля), бензинам автомобильным (розничная торговля), топливу дизельному (розничная торговля), в географических границах Омской области с долей более 50 % на соответствующих товарных рынках приказом Омского территориального управления Государственного комитета Российской Федерации по антимонопольной политике и поддержке новых экономических структур от 29.04.1997 № 40 с изменениями, внесёнными приказом Омского УФАС России от 23.04.2008 г. № 40.

Как пояснило Омское УФАС России, исследование состояния конкуренции на розничных рынках бензина автомобильного и дизельного топлива в географических границах Омской области за 2007 год осуществлялось с целью актуализации Реестра хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более, чем 35 процентов, на основании поручения ФАС России от 27.03.2008 г. № АГ/6786 «Об анализе рынков».

В соответствии с пунктом 2 Методических указаний ФАС России по исследованию состояния конкуренции на розничных рынках бензина автомобильного и дизельного топлива в качестве временного интервала исследования установлен 2007 год ( приложение к письму ФАС России от 27.03.2008 г. № АГ/6786 «Об анализе рынков» , которое имеется в материалах дела). В результате исследования установлено, что ОАО «Газпромнефть-Омск» на товарном рынке розничной торговли бензинами автомобильными в географических границах Омской области имеет долю существенно более 50 процентов (Обзор состояния конкуренции на розничных рынках бензина автомобильного и дизельного топлива в географических границах Омской области от 01.09.2008), а уточнение доли ОАО «Газпромнефть-Омск» на товарном рынке розничной торговли бензинами автомобильными и дизельным топливом в географических границах Омской области проводилось на основании заявления ОАО «Газпромнефть-Омск» в процессе рассмотрения дела № 04/20-08 о нарушении антимонопольного законодательства (Обзор состояния конкуренции на розничных рынках бензина автомобильного и дизельного топлива в географических границах Омской области от 27.01.2009),

При этом, как справедливо отмечает антимонопольный орган, и то и другое исследование состояния конкуренции на розничных рынках бензина автомобильного и дизельного топлива в географических границах Омской области не является обязательным для установления доминирующего положения ОАО «Газпромнефть-Омск», включенного в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более, чем тридцать пять процентов, с долей бол ее пятидесяти процентов на товарных рынках оптовой и розничной торговли бензинами автомобильными и дизельным топливом в географических границах Омской области, а служит лишь дополнительным подтверждением указанного выше обстоятельства (пункт 3 мотивированной части оспариваемого решения).

Таким образом, доминирующее положение ОАО «Газпромнефть-Омск» на товарных рынках розничной реализации бензинов автомобильных и дизельного топлива в географических границах Омской области подтверждается материалами дела о нарушении антимонопольного законодательства.

Возражений против указанного обстоятельства ОАО «Газпромнефть-Омск» по существу не приводит.

ОАО «Газпромнефть-Омск» оспаривает выводы антимонопольного органа о совершении обществом как хозяйствующим субъектом, занимающим доминирующее положение на товарном рынке бензинов автомобильных и дизельного топлива, таких виновных действий (установление технологически и экономически необоснованных розничных цен), которые приводят или могут привести к ущемлению интересов иных лиц (потребителей), и наступлении в результате действий ОАО «Газпромнефть-Омск» ущемления интересов других лиц (мотивы оспаривания изложены выше по тексту настоящего решения при описании позиции заявителя).

Арбитражный суд первой инстанции, изучив в означенной части доводы заявителя, проанализировав материалы дела о нарушении антимонопольного законодательства № 04-20/08, пришел к выводу, что сделанные Омским УФАС России в оспариваемом решении выводы в полной мере отвечают требованиям материального закона, его официальному толкованию, фактическим обстоятельствам дела, имеющимся в нем доказательствам, отвечают правилам доказывания и оценки доказательств; в результате принятия обжалуемого решения (за исключением той части пункта 2 резолютивной части, неправомерность которой признана самим антимонопольным органом) публичный порядок восстановлен в том объеме, в котором он подлежит восстановлению с учетом баланса публичных и частных интересов.

Арбитражный суд исходит из доказанности Омским УФАС России вывода об установлении ОАО «Газпромнефть-Омск» технологически и экономически необоснованных розничных цен на бензины автомобильные и дизельное топливо в период 2007 - 9 месяцев 2008 года и об ущемлении интересов потребителей на указанных розничных товарных рынках в Омской области.

В ходе рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства, возбуждённого в отношении ОАО «Газпромнефть-Омск», Комиссией Омского УФАС России установлено, что ОАО «Газпромнефть-Омск» является дочерним обществом и сбытовым звеном ОАО «Газпром нефть» на территории Омской области, входящим в одну вертикально интегрированную нефтяную компанию (далее - ВИНК) и группу лиц с ОАО «Газпром нефть»; являясь юридическим лицом, ОАО «Газпромнефть-Омск» самостоятельно формирует и устанавливает цены реализации нефтепродуктов для своих покупателей.

Розничная реализация нефтепродуктов ОАО «Газпромнефть-Омск» представляет собой деятельность по перепродаже нефтепродуктов, приобретённых на оптовом рынке нефтепродуктов у ОАО «Газпром нефть».

В связи с этим антимонопольный орган пришёл к обоснованному выводу, что наиболее существенными составляющими себестоимости и, соответственно, цены реализации нефтепродуктов в структуре розничной цены реализации являются закупочная цена нефтепродуктов, а также издержки предприятий нефтепродуктообеспечения (далее - ПНПО), в том числе затраты на транспортировку нефтепродуктов.

Как видно из представленных заинтересованным лицом доказательств, для сравнительного анализа антимонопольным органом были приняты данные ПНПО, входящим в одну группу лиц с ОАО «Газпром нефть», осуществляющим аналогичную деятельность на территории Сибирского Федерального округа, Уральского Федерального округа и получающим нефтепродукты с ОАО «Газпромнефть-Омский НПЗ», а именноЗАО «Газпромнефть-Кузбасс» (Кемеровская область, Томская область), ОАО «Газпромнефть-Алтай» (Алтайский край), ОАО «Газпромнефть-Новосибирск» (Новосибирская область), ООО «Сибнефть-Красноярскнефтепродукт» (Красноярский край), ОАО «Екатеринбургнефтепродукт» (имеет дилерский договор с ОАО «Газпром нефть» и осуществляет деятельность под товарным знаком «Сибнефть» на территории г. Екатеринбурга) и окрестностях в радиусе до 150 км ), ОАО «Газпромнефть-Урал» (Свердловская область, кроме г. Екатеринбурга), ОАО «Газпромнефть-Тюмень» (Тюменская область).

При этом антимонопольным органом произведён и представлен:

1) Развёрнутый анализ состояния конкурентной среды на региональных розничных рынках бензина автомобильного и дизельного топлива.

Как показали обзоры состояния конкурентной среды на региональных розничных рынках бензина автомобильного и дизельного топлива за 2007год, проведённые территориальными Управлениями Федеральной антимонопольной службы во исполнение плана работы ФАС России, утверждённого приказом ФАС России от 10.01.2008 г. № 1 «О плане работ ФАС России по анализу состояния конкуренции на товарных рынках на 2008 год», практически во всех регионах уровень конкуренции на розничных рынках бензина и дизельного топлива недостаточен, товарные рынки относятся к рынкам с неразвитой конкуренцией. Это связано с тем, что территория Российской Федерации в значительной степени фактически разделена крупнейшими ВИНК на зоны влияния – так называемые «регионы присутствия». И если в регионах, где присутствуют две и более нефтяные компании (имеют свои ПНПО), еще возможно наличие конкуренции, то в регионах присутствия одной нефтяной компании такая возможность практически отсутствует.

Так, на территории Омской, Кемеровской, Новосибирской областей, где, наряду с независимыми операторами, присутствует одна ВИНК в лице ОАО «Газпром нефть», хозяйствующие субъекты, входящие в одну группу лиц с ОАО «Газпром нефть», имеют наибольший удельный вес (более 50%) на розничных рынках автомобильных бензинов и дизельного топлива.

На территории Тюменской области, несмотря на присутствие в регионе двух ВИНК - ОАО «Газпром нефть» и ОАО «ЛУКОЙЛ», доля, занимаемая ОАО «Газпромнефть-Тюмень», в объёме розничной реализации по товарным группам автомобильные бензины и дизельное топливо также превышает 50%.

В Томской, Свердловской областях, Алтайском и Красноярском краях ситуация несколько иная. На территории Томской области и Алтайского края (локальный рынок г. Бар­ наула) присутствуют две нефтяные компании - ОАО «Газпром нефть» и ОАО «НК «Роснефть». При этом доля ОАО «Газпром нефть» в лице дочерних обществ ОАО «Газпромнефть-Кузбасс» (Томская область) и ОАО «Газпромнефть-Алтай» (г. Барнаул) составляет менее 35%, при этом по количеству АЗС розничные сети ОАО «Газпромнефть-Кузбасс» и ОАО «Газпромнефть- Алтай» занимают второе место. В Свердловской области розничный рынок нефтепродуктов из" ряда ВИНК представлен ОАО «ЛУКОЙЛ» и ОАО «Газпром нефть», последнее в лице ОАО «Екатеринбургнефтепродукт» и ОАО «Газпромнефть-Урал». Кроме того, на розничном рынке г. Екатеринбурга осуществляется реализация нефтепродуктов под товарным знаком «ТНК». Доли ОАО «Екатеринбургнефтепродукт» и ОАО «Газпромнефть-Урал» на локальных рынках Свердловской области по розничной реализации автомобильных бензинов марок Аи-80, Аи-92, Аи-95 и дизельного топлива составляют менее 50%. Исключение составляет локальный рынок г. Режа, на котором доля ОАО «Газпромнефть-Урал» по розничной реализации автомобильных бензинов марок Аи-80 и Аи-92 составляет немного более 50%.

На территории Красноярского края розничную реализацию нефтепродуктов через сеть автозаправочных станций, наряду с независимыми операторами, из ВИНК осуществляет только ОАО «Газпром нефть» в лице ООО «Сибнефть-Красноярскнефтепродукт».

Вместе с тем, указывает антимонопольный орган, в регионах Красноярского края на розничном рынке сложились крайне жесткие конкурентные условия, в связи с тем, что на территорию края оптовые поставки нефтепродуктов осуществляют такие крупные поставщики, как ОАО «НК «Роснефть», ОАО «Газпром нефть», ООО «Торговый дом Юкос-М» (филиал в г. Красноярске) и др., а в г. Ачинске расположен Ачинский нефтеперерабатывающий завод, оказывающий услуги по переработке нефти (ОАО «НК «Роснефть»). Наличие большого количества (более шести) оптовых поставщиков не могло не повлиять на долю ООО «Сибнефть-Красноярскнефтепродукт», которая на розничном рынке нефтепродуктов Красноярского края по бензинам автомобильным и топливу дизельному по итогам 2007 года составляет менее 35%.

2) Сравнительный анализ социально-экономических показателей субъектов Российской Федерации, расположенных в Сибирском и Уральском федеральных округах, где есть присутствие ОАО «Газпром нефть».

Таковой показал, что существенных отличий в характеристиках и условиях функционирования розничных рынков, прямо или косвенно влияющих на ценообразование, в частности: покупательский спрос, платежеспособность покупательского спроса (денежные доходы и потребительские расходы), стоимость потребительской корзины в Омской области по сравнению с другими регионами нет.

Такой показатель, как количество собственных легковых автомобилей на 1000 человек населения в Сибирском федеральном округе отличается друг от друга незначительно, при этом в Кемеровской области количество собственных легковых автомобилей на 1000 человек населения совпадает с количеством собственных легковых автомобилей на 1000 человек населения Омской области. В регионах Уральского федерального округа существенно превышает количество собственных легковых автомобилей на 1000 человек населения, чем в Омской области. Например, в Тюменской области больше собственных легковых автомобилей на 1000 человек населения по отношению к Омской области на 61 единицу или на 26%, в Свердловской области больше на 45 единиц, или на 21%, что свидетельствует о более высоком покупательском спросе в регионах Уральского федерального округа (цифровые данные содержатся в таблице 1 на странице 7 оспариваемого решения).

Оборот розничной торговли непродовольственных товаров (в том числе розничная реализация бензинов автомобильных и дизельного топлива) на душу населения по всем регионам в 2008 году вырос по отношению к предыдущему 2007 году, однако отмечает антимонопольный орган, оборот розничной торговли непродовольственных товаров на душу населения Омской области в 2007-2008 годах ниже оборота розничной торговли не­ продовольственных товаров на душу населения как в целом по Сибирскому федеральному округу, так и в сравнении с рассматриваемыми регионами и является одним из самых низких (таблица 2 на странице 8 оспариваемого решения).

Денежные доходы и потребительские расходы населения, характеризующие по­ купательский спрос населения в Кемеровской области, Томской, Новосибирской областях, Красноярском крае выше, чем в Омской области (та же таблица 2).

При этом стоимость фиксированного набора потребительских товаров и услуг населения в Омской области ниже всех вышеперечисленных регионов, о чем свидетельствуют данные, приведённые в таблице 3 на странице 8 оспариваемого решения.

Стоимость фиксированного набора потребительских товаров и услуг для проведения межрегиональных сопоставлений покупательской способности населения в декабре 2008 года в Омской области одна из самых низких как по отношению к регионам, так и по отношению к среднероссийской стоимости фиксированного набора потребительских товаров и услуг.

Исходя из указанных характеристик потребительского спроса и показателей рынка розничной торговли бензинами автомобильными и дизельным топливом, Омское УФАС России пришло к выводу, что уровень розничных цен на нефтепродукты в Омской области не должен быть выше уровня цен на нефтепродукты в вышеперечисленных регионах.

3) Анализ квартальных данных по структуре розничной цены нефтепродуктов, представленных ОАО «Газпром нефть» в разрезе хозяйствующих субъектов, входящих в одну группу лиц с ОАО «Газпром нефть» (ОАО «Газпромнефть-Омск» письмом от 06.02.2009 № 24/283 подтвердило достоверность представленных данных в отношении своего Общества), поквартально за 2007 год и январь-сентябрь 2008 года.

Изучив указанные данные, антимонопольный орган установил, что общий уровень затрат у ОАО «Газпромнефть-Омск», приходящихся на 1 тонну нефтепродуктов, реализованных в розницу, ниже по сравнению с другими хозяйствующими субъектами, входящими в одну группу лиц с ОАО «Газпром нефть». Исключение составляет ОАО «Газпромнефть-Тюмёнь», затраты которого на протяжении 2, 3, 4 кварталов 2007 года и 1, 2, 3 кварталов 2008 года на такие виды нефтепродуктов, как автомобильные бензины марок Аи-80, Аи-92, Аи-95(96), дизельное топливо летнее были ниже уровня затрат ОАО «Газпромнефть-Омск» (приложения №№1,2,3,4 к оспариваемому решению).

Вместе с тем, в Омской области уровень розничных цен (средневзвешенных по кварталам), установленных ОАО «Газпромнефть-Омск» (ранее - ОАО «Сибнефть- Омскнефтепродукт») на бензины марок Аи-80, Аи-92 на протяжении 2007 года превышал уровень цен на соответствующие нефтепродукты в Кемеровской, Новосибирской (кроме бензина марки Аи-80), Томской, Свердловской областях, Алтайском, Красноярском краях. Разница в ценах по бензину марки Аи-80 доходила до 14,2% и составляла до 2569 руб. с НДС в пересчете на 1 тонну (или 1,96 руб. на 1 л ). По бензину марки Аи-92 разница в ценах доходила до 15,6% и составляла до 3344 руб. с НДС в пересчете на 1 тонну (или 2,47 руб. на 1 л ) (приложения №№7, 11 к оспариваемому решению). При этом покупная цена ОАО «Газпромнефть-Омск» в отдельные периоды времени была значительно ниже, чем в других хозяйствующих субъектах, как входящих, так и не входящих в одну группу лиц с ОАО «Газпром нефть» (приложения №№1, 2 к оспариваемому решению).

Например, в 1 квартале 2007 года покупная цена на бензин марки Аи-80 в ОАО « Газпромнефть-Омск» составляла 11508 руб. за 1 т, в то время как в ЗАО «Газпром-нефть- Кузбасс» - 12857 руб. за 1 т (Кемеровская область) и 13022 руб. за 1 т (Томская область), ОАО «Газпромнефть-Алтай» -11925 руб. за 1 т, ОАО «Екатеринбургнефте-продукт» -12146 руб. за 1 т (приложения №№1, 2 к решению).

Розничные цены на бензин марки Аи-95(96) ОАО «Газпромнефть-Омск» на протяжении 2007 года превышали уровень розничных цен, установленных ОАО «Газпромнефть-Кузбасс» на территории Томской области, ОАО «Газпромнефть-Алтай» на территории Алтайского края, ОАО «Екатеринбургнефтепродукт» и ОАО «Газпро-нефть-Урал» на территории г. Екатеринбурга и Свердловской области. В течение 1,2, 3 кварталов 2007 года розничные цены ОАО «Газпромнефть-Омск» на автомобильный бензин марки Аи-95(96) превышали уровень розничных цен хозяйствующих субъектов, входящих в одну группу лиц с ОАО «Газпром нефть», осуществляющих свою деятельность на территории Кемеровской, Новосибирской (за исключением 3 квартала 2007 года), Тюменской области, Красноярского края. При этом разница в ценах в отдельных регионах достигала 12,2% и составляла в пересчете на 1 тонну 2887 руб. с НДС (или 2,3 руб. на 1 л .) (приложения №№1,2 к решению антимонопольного органа).

Уровень розничных цен на зимнее дизельное топливо, установленных ОАО «Газпромнефть-Омск» в 2007 году, на 2,9% -13,1% или на 607 руб. - 2445 руб. на 1 т. с НДС (на 0,22 - 2,03 руб. на 1 л .) превышал уровень розничных цен ООО «Сибнефть- Красноярскнефтепродукт», ЗАО «Газпромнефть-Кузбасс» (Томская область), ОАО «Газпромнефть-Алтай» (приложения №№1,2 к решению).

На летнее дизельное топливо уровень розничных цен на территории Омской области в 1, 2 кварталах 2007 года также был выше розничных цен на аналогичный вид топлива в Кемеровской, Новосибирской, Томской, Свердловской (ОАО «Газпром-нефть-Урал») областях, Красноярском крае (приложения №№ 1,2 к решению).

Торговая надбавка ОАО «Газпромнефть-Омск» в 1 квартале 2007 года в относительных показателях составляла от 33,7% (дизельное топливо зимнее) до 66,9% (автомобильный бензин марки Аи-92), в абсолютных - от 4390 руб. до 8436 руб. на 1 т. без НДС (или от 3,66 до 6,5 руб. на 1л.) и в 2,2 - 4,3 раза превышала затраты общества

Применительно к изложенному Омское УФАС России сделало вывод, что в совокупности данные факты свидетельствуют об установлении экономически и технологически необоснованного уровня цен на нефтепродукты (приложение №14 к решению).

Аналогичная ситуация выявлена в 2008 году. Так, например, во 2 квартале 2008 года уровень розничных цен, установленных ОАО «Газпромнефть-Омск» на бензин марки Аи-80 и дизельное топливо летнее, превышал уровень цен в Кемеровской, Томской областях, Красноярском крае. Разница в ценах по сравнению с Кемеровской областью на автомобильный бензин марки Аи-80 составляла 5,2% или 1175 руб. за 1 т. с НДС (0, 73 руб. за 1 л .) (приложения №№3,4 к решению).

Уровень розничной цены на бензин марки Аи-92 в Омской области превышал цены на ана логичную марку автомобильного топлива в Кемеровской, Новосибирской, Томской, Свердловской областях; Красноярском крае. При этом наибольшая разница в ценах - на 5,8% или на 1544 руб. за 1 т. с НДС (0,97 руб. за 1 л .) составляла но отно шению к Кемеровской области (приложения №№3,4).

осуществляющего розничную реализацию на территории Томской области, что также расценено антимонопольным органом как свидетельство установления на территории Омской области экономически и технологически необоснованного уровня цен (приложения №№ 3,4 к решению).

На зимнее дизельное топливо в Омской области в этот период времени розничная цена была выше, чем в Кемеровской, Томской областях и Красноярском крае. При этом разница в ценах составляла 6,7%, 4,9% и 5,4% или 1583 руб. за 1 т. с НДС (0,89 руб. за 1 л ), 172 руб. за 1 т. с НДС (0,54 руб. за 1 л .) и 1274 руб. за 1 т. с НДС (0,51 руб. за 1 л .) соответственно (приложения №№3,4 к решению).

Торговая надбавка ОАО «Газнромнефть-Омск» во 2 квартале 2008 года на отдельные виды нефтепродуктов (в частности, иа автомобильный бензин марки Аи-95 (96) составляла 30,6% или 6214 руб. на 1 т. без НДС (4,8, руб. на 1 л .) и почти в 3 раза превышала затраты общества, что также, по мнению антимонопольного органа, свидетельствует об установлении на территории Омской области несправедливого, экономически и технологически необоснованного уровня цен (приложение №15 к решению).

При этом Омское УФАС России особо отмечает, что в определенные периоды времени на отдельные виды, нефтепродуктов рост розничных цен, установленных ОАО «Газпромнефть-Омск» для потребителей Омского региона, превышал рост оптовых (покупных) цен при одновременном снижении расходов общества, связанных с рознич ной реализацией нефтепродуктов.

Так в 1 квартале 2008 года по сравнению с 4-ым кварталом 2007 года, ОАО мнефть-Омск» увеличило розничную цену реализации на автомобильный бензин марки Аи-92 на 3%, при этом покупная цена возросла лишь на 2,3%, а затраты снизились на 9,4% (торговая надбавка в 2,4 раза превысила затраты общества).

На автомобильный бензин марки Аи-95 розничная цена увеличилась на 5,9%, при этом покупная цена возросла лишь на 1,3%, затраты снизились на 9,4% (торговая надбавка в 2,2 раза превысила затраты общества).

В 3 квартале 2008 года по сравнению со 2 кварталом 2008 года ОАО «Газпромнефть- Омск» увеличило розничную цену реализации на автомобильный бензин марки Аи-92 на 7,7%, при том, что покупная цена возросла всего на 3,2%, а затраты снизились на 4,4%» (торговая надбавка в 2,3 раза превысила затраты общества). На дизельное топливо летнее розничная цена увеличилась на 12,6%, при этом покупная цена возросла только на 11%, в то же время затраты снизились на 4,4% (торговая надбавка в 1,6 раза превысила затраты общества) (таблица № 5 на странице 12 решения).

Таким образом, заключила комиссия Омского УФАС России, повышение розничных цен на нефтепродукты на территории Омской области, наблюдавшееся в течение 1 - 3 кварталов 2008 года, происходило не только в результате увеличения оптовых покупных цен, но и за счет необоснованного роста прибыли общества при одновременном снижении затрат.

4) Анализ факторов, определяющих реальную возможность ОАО «Газпром нефть» оказывать существенное влияние на розничный рынок бензинов автомобильных и дизельного топлива в Омской области в результате особого своего положения, вызванного прежде всего тем, что на территории Омской области находится крупнейший в России производитель нефтепродуктов - ОАО «Газпромнефть-Омский НПЗ».

Данное обстоятельство, отмечает антимонопольный орган, обусловливает преимущественное положение ОАО «Газпромнефть-Омск» по отношению к другим хозяйствующим субъектам, входящим в одну группу лиц с ОАО «Газпром нефть», в части транспортных расходов по доставке нефтепродуктов с ОАО «Газпромнефть-Омский НПЗ» до нефтепродуктохранилищ ПНПО.

Транспортные расходы в соответствии с принятой в дочерних обществах ОАО «Газпром нефть» управленческой и бухгалтерской отчетностью в структуре розничной цены в расчете на одну тонну нефтепродуктов включают в себя расходы на первичный транспорт (от завода-производителя до нефтебаз в регионах поставки), которые учитываются в статье «Транспортные расходы (в том числе, железнодорожный тариф)», и расходы на вторичный транспорт (доставка нефтепродуктов с нефтебаз до автозаправочных станций).

Доля транспортной составляющей в конечной цене поставки на территории Омской области занимает от 0,5% до 1% в зависимости от. Вида нефтепродуктов, в то время как по другим регионам (Кемеровская, Томская, Новосибирская, Свердловская, Тюменская области, Алтайский и Красноярский края) данная величина колеблется от 1,6% в Новосибирской области до 7,4% в Свердловской области (приложение № 5 к решению).

Расстояния от станции Комбинатская Западно-сибирской железной дороги (г.Омск.) откуда производится отгрузка нефтепродуктов производства ОАО «Газпромнефть-Омский НПЗ» до станций назначения грузополучателей - ПНПО нефтепродуктов в других регионах приведены в таблице 6 на странице 13 решения.

При исключении из розничных цен реализации транспортных расходов по доставке нефтепродуктов от ОАО «Газпромнефть-Омский НПЗ» до нефтебаз ПНПО, разница в ценах, установленных: на территории Омской области, в зависимости от вида нефтепродуктов, увеличивается по сравнению с другими регионами.

Так, например, по сравнению с Красноярским краем разница в ценах по бензину марки Аи-80 в 1 квартале 2007 года увеличивается с 14,2% до 21,1% в расчете на 1 т. и с 14,6% до 21,6% а расчете на 1. По бензину марки Аи-92 разница в ценах увеличивается с 15,6% до 21,4% в расчете на 1 т. и с 14,8% до 20,6% в расчете на 1 л . (приложения №№6- 13 к решению).

5) Анализ финансовых показателей деятельности сравниваемых хозяйствующих субъектов за 2007год -9 месяцев 2008 года.

Таковой показал, что на протяжении 2007 года и трех кварталов 2008 года ОАО «Газпромнефть-Омск» после уплаты налогов имело наибольшую прибыль по сравнению с ОАО «Газпром-нефть-Алтай», ОАО «Екатеринбургнефтепродукт», ЗАО «Газпромнефть- Кузбасс», ОАО «Газпромнефть-Новосибирск», ООО «Сибнефть-Красноярскнефтепродукт», а также ОАО «Газпромнефть-Тюмень» (кроме 2 квартала 2007 года и 2 квартала 2008 года). В 4- ом квартале 2007 года в результате создания резерва по сомнительным долгам для погашения дебиторской задолженности, сложившейся в течение 1998-2002 годов, ОАО «Газпромнефть- Омск» получен убыток в размере 22415 тыс. руб. (таблица 7 на странице 14 решения).

Прибыль, полученная ОАО «Газпромнефть-Омск», направлялась, в том числе, и на финансирование Инвестиционной программы на 2007-2010 годы ОАО «Газпромнефть-Омск».

Представленная Инвестиционная программа ОАО «Газпромнефть-Омск», с объемом финансирования 329 млн.руб. в 2007 году и общим объемом финансирования в 1580,3 млн. руб. (без НДС) на 2008-2010 годы предусматривает финансирование по следующим основным направлениям: строительство и реконструкция АЗС, модернизация нефтебаз, приобретение бензовозов, автоматизация и информационные технологии, покупка земли, прочие капитальные вложения. В 2008 году по программе запланировано освоить 557,1 млн. руб. Параметры расчетов показателей экономический эффективности инвестиционной программы при ставке дисконтирования 15% и сроком окупаемости 15 лет приведены в таблице 8 (страница 15 решения).

Из объяснений представителей ОАО «Газпромнефть-Омск» следует, что при устан овлении размера торговой надбавки учитывался, в том числе, и фактор принятой инвестиционной программы и размеры её финансирования на каждый год.

Сопоставление с показателями инвестиционной деятельности других ПНПО свидетельствует о том, что именно применение ОАО «Газпромнефть-Омск» необоснованно высоких розничных цен позволяет ему планировать и реализовывать такой высокий уровень инвестиций по сравнению с другими ПНПО ( приложение №16 к решению).

Арбитражный суд Омской области не усматривает каких-либо фактических, логических, иных несоответствий в выводах Омского УФАС России применительно к имеющимся в материалах дела №04/20-08 о нарушении антимонопольного законодательства доказательствам.

Не указано таковых и ОАО «Газпромнефть-Омск» в ходе судебного разбирательства.

В то же время, оспаривая выводы заинтересованного лица, ОАО «Газпромнефть-Омск» исходит из убеждения о том, что перечисленные выше доказательства не подтверждают совершение обществом действий, квалифицируемых как злоупотребление доминирующим положением, поскольку Омским УФАС не доказано ущемление интересов неограниченного круга интересов потребителей, приобретавших нефтепродукты в исследованном периоде по установленным обществом ценам.

При этом ОАО «Газпромнефть-Омск» приводит следующие возражения.

1) ОАО «Газпромнефть-Омск» считает, что, оценивая действия общества как злоупотребление доминирующим положением, Омское УФАС России должно было учитывать положения статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации, статью 10 и 13 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", и, в частности, определять, были совершены данные действия в допустимых пределах осуществления гражданских прав либо ими налагаются на контрагентов неразумные ограничения или ставятся необоснованные условия реализации контрагентами своих прав.

Согласно статье 10 Гражданского кодекса Российской Федерации не допускается использование гражданских прав в целях ограничения конкуренции, а также злоупотребление доминирующим положением на рынке, гражданские права могут быть ограничены на основании федерального закона и только в той мере, в какой это необходимо в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных, интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства.

Статьей 11 Гражданского кодекса Российской Федерации допускается защита гражданских прав в административном порядке, которая осуществляется лишь в случаях, предусмотренных законом.

Статья 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ «О защите конкуренции», устанавливающая правила поведения на рынке хозяйствующих субъектов, занимающих доминирующее положение, содержит прямой запрет на совершение ими действий, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, а статьей 23 того же Закона антимонопольным органам предоставлены полномочия по возбуждению и рассмотрению дел, а также полномочия по выдаче предписания по рассматриваемым делам.

Статьей 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" установлен запрет на злоупотребление хозяйствующим субъектом доминирующим положением. Частью 1 статьи 10 Закона о конкуренции к злоупотреблению хозяйствующим субъектом доминирующим положением отнесены действия, результатом которых являются или могут являться либо недопущение, ограничение, устранение конкуренции, либо ущемление интересов других лиц, в том числе и действия, перечисленные в пунктах 1-10 части 1 статьи 10 Закона, перечень которых, как правильно указал заявитель, не является исчерпывающим в соответствии с пунктом 4 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 года N 30 '

Решением Омского УФАС России признано, что результатом совершенных действий заявителя явилось ущемление интересов потребителей на розничных рынках бензинов автомобильных и дизельного топлива в Омской области, установившего экономически и технологически необоснованные розничные цены на нефтепродукты в указанный период на товарных рынках розничной реализации бензинами автомобильными и дизельным топливом в Омской области, что определено статьей 10 Закона как злоупотребление доминирующим положением и запрещено частью 1 этой статьи.

Признание действий общества допустимыми в соответствии с положениями части 1 статьи 13 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ «О защите конкуренции», как обоснованно указывает антимонопольный орган, является правом, а не обязанностью Омского УФАС России.

Действия общества, предусмотренные частью 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" могли быть признаны допустимыми, если результатом таких действий являлись или могло являться: совершенствование производства, реализации товаров или стимулирование технического, экономического мировом товарном рынке; получение покупателями преимуществ (выгод), соразмерных преимуществам (выгодам), полученным хозяйствующими субъектами в результате действий (бездействия), соглашений и со­ гласованных действий, сделок.

В процессе рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства ОАО «Газпромнефть-Омск» сведения, свидетельствующие о том, что результатом действий Общества явилось совершенствование производства, реализации товаров или стимулирование технического, экономического прогресса либо повышение конкурентоспособности товаров российского производства на мировом товарном рынке не представлялись. Напротив, Комиссией Омского УФАС России установлено, что результатом действий общества не являлось получение покупателями преимуществ (выгод), соразмерных преимуществам (выгодам), полученным обществом в результате этих действий, наоборот, происходило ущемление интересов других лиц (покупателей).

2) Оспариваемое решение, считает заявитель, содержит лишь умозаключение антимонопольного органа о том, что имело место ущемление интересов потребителей; анализ информации о ценах и структурах цен реализации нефтепродуктов производства ОАО «Газпромнефть-ОНПЗ» в регионах присутствия ОАО «Газпромнефть-Омск» не является сформированной доказательственной базой ущемления прав потребителей, а представляет собой лишь одну из аналитических операций, приводимых антимонопольным органом в рамках исследования рынков. Также заявитель считает, что доказательством отсутствия ущемления прав потребителей является наличие у них права выбора приобретения нефтепродуктов как на АЗС общества, так и на АЗС конкурентов общества, поскольку в рассматриваемом периоде на рынках розничной реализации автомобильных бензинов и дизельного топлива действовало несколько десятков поставщиков; действием в обществе гибкой системы скидок и льгот для клиентов общества, дающих потребителям право выбора приемлемых для них условий приобретения нефтепродуктов без ущемления собственных интересов.

Изложенные доводы общества арбитражный суд считает некорректными и неубедительными.

Во-первых, оспариваемое решение не содержит «только лишь умозаключение», поскольку со страницы 2 по страницу 15 решения включительно антимонопольный орган подробно со ссылкой на конкретные цифровые данные и источники этих данных излагает факты и итоги аналитической обработки этих данных, формулируя заключительный вывод в предпоследнем абзаце на странице 15 решения.

Во-вторых, структура цен реализации нефтепродуктов производства ОАО «Газпромнефть- ОНПЗ» в регионах присутствия ОАО «Газпром нефть», в том числе в Омской области, получена антимонопольным органом из надлежащих источников, в том числе от самого ОАО «Газпромнефть-Омск», и использована Комиссией Омского УФ АС России при формулировании итогового вывода, положенного в основу оспариваемого решения, не отдельно, а в совокупности с иными данными, являвшимися предметом анализа и оценки (в том числе, анализа покупных цен, затрат ПНПО, др., что описано выше по тексту настоящего решения).

В-третьих, как следует из Обзора состояния конкуренции на товарных рынках розничной торговли бензинами автомобильными и дизельным топливом в географических границах Омской области (корректировка по дополнительным данным на 27.01.2009), розничной реализацией бензинов автомобильных через автозаправочные станции (далее - АЗС) на территории Омской области в 2007 году занималось 80 хозяйствующих субъектов различных форм собственности, имеющие 231 АЗС (из них 108 АЗС или 46,8% принадлежит ОАО «Газпромнефть-Омск»). При этом, основным продавцом бензинов автомобильных на товарном рынке розничной торговли бензинами автомобильными в географических границах Омской области по объемам розничных продаж в 2007 году является ОАО «Газпромнефть-Омск» с долей 76,85%. Остальные 79 хозяйствующих субъектов на товарном рынке розничной торговли бензинами автомобильными в географических границах Омской области имеют суммарную долю 23,15%, среди которых ООО «Региональная сеть АЗС» имеет долю 8,3%.

На товарном рынке розничной торговли дизельным топливом в географических границах Омской области торговлей дизельным топливом через АЗС в 2007 году занимались 67 хозяйствующих субъектов различных форм собственности, имеющие 218 АЗС (из них 108 АЗС или 49,5% принадлежит ОАО «Газпромнефть-Омск»). Основным продавцом дизельного топлива на товарном рынке розничной торговли дизельным топливом в географических границах Омской области по объемам розничных продаж в 2007 году является ОАО «Газпромнефть-Омск» с долей 69,00%. Остальные 66 хозяйствующих субъектов на товарном рынке розничной торговли дизельным топливом в географических границах Омской области имеют суммарную долю 31,00%о, среди которых ООО «Региональная сеть АЗС» имеет долю 16,24%.

Таким образом, на долю каждого независимого хозяйствующего субъекта, осуществляющего наряду с ОАО «Газпромнефть-Омск» розничную реализацию бензинов автомобильных и дизельного топлива в географических границах Омской области, приходится менее 1% (за исключением ООО «Региональная сеть АЗС»), что, в свою очередь, свидетельствует о том, что независимые хозяйствующие субъекты не могут составить реальную конкуренцию ОАО «Газпромнефть-Омск». Подтверждением служит и тот факт, что товарные рынки розничной торговли бензинами автомобильными и дизельным топливом в географических границах Омской области относятся к рынкам с неразвитой конкуренцией, о чем указано в оспариваемом решении.

Анализ объемов производственных мощностей ОАО «Газпромнефть-Омск» и Йкурентов также не позволяет сделать вывод о значительном превышении объемов конкурентов над техническими возможностями ОАО «Газпромнефть-Омск», поскольку независимые хозяйствующие субъекты, осуществляющие наряду с ОАО «Газпромнефть-Омск» розничную торговлю бензинами автомобильными и дизельным топливом, имеют в своем составе от одной до четырех АЗС, за исключением ООО «Региональная сеть АЗС», имеющего в собственности 19 АЗС.

Кроме того, ОАО «Газпромнефть-Омск», занимающее доминирующее положение на товарных рынках розничной торговли бензинами автомобильными и дизельным топливом в географических границах Омской области, является одновременно одним из основных оптовых поставщиков бензинов автомобильных и дизельного топлива для независимых продавцов товарных рынков розничной торговли бензином автомобильным и дизельным топливом, что, в свою очередь, усиливает возможность ОАО «Газпромнефть- Омск» определять ценовую политику в регионе.

Также следует учитывать и то имеющее принципиальное значение обстоятельство, не оспоренное по существу самим ОАО «Газпромнефть-Омск», на которое указало в ходе судебного разбирательства Омское УФАС России, что с точки зрения территориальной доступности и удобства для потребителей АЗС ОАО «Газпромнефть-Омск» находятся в наиболее выгодных местах. Следовательно, наличие у потребителя возможности выбрать заправку иного поставщика бензина или дизельного топлива не может свидетельствовать об отсутствии вмененного злоупотребления, поскольку имеющаяся в распоряжении потребителя альтернатива сопряжена, в частности, также с дополнительными временными затратами.

В-четвертых, для анализа размеров и структуры розничных цен ОАО «Газпромнефть-Омск» антимонопольным органом использовались средневзвешенные фактические цены, которые сформировались у общества с учетом применения сущест­ вующей системы скидок (и льгот), поэтому возражения заявителя о том, что с учетом систем скидок и льгот условия приобретения нефтепродуктов не ущемляют интересов потребителей, являются необоснованными.

3) ОАО «Газпромнефть-Омск» полагает, что для установления экономической и технологической необоснованности цен необходимо наличие методики или иного документа, регламентирующего процесс ценообразования, либо законодательно установленных критериев, при которых установленная ценовая величина приобрела бы значение необоснованной. Проведенный антимонопольным органом сравнительный анализ данных по предприятиям ПНПО, входящим в одну группу лиц с ОАО «Газпром нефть», функционирующих в сопоставимых социально-экономических условиях, факт совершения вменяемого нарушения, по мнению заявителя, не доказывает, поскольку: при установлении одинакового цен обществом и иными ПНПО, входящими в одну группу лиц с ОАО «Газпром нефть», в таких действиях могут усматриваться признаки нарушения статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции"; ОАО «Газпром нефть» и сравниваемые с ним ПНПО «практически не имеют ничего общего», в каждом отдельно взятом ПНПО определена собственная полтика ценообразования, бухгалтерский и налоговый учет, приоритетные цели деятельности; размеры запланированных обществом инвестиций не являются самыми высокими, что, с учетом целей общества совершенствовать собственные производственные мощности, не может свидетельствовать о необоснованности инвестиционных мероприятий.

Изложенные доводы отклоняются судом по следующим основаниям.

Прежде всего, заявителем не указано нормы законодательства, из которой бы следовало, что для вывода об установлении экономической и технологической необоснованности цен необходимо установление на законодательном уровне методики или иного документа, регламентирующего процесс ценообразования, либо критериев, при которых установленная ценовая величина приобрела бы значение необоснованной. Доказательства того, что отсутствие прямо предусмотренных законодательством методик и критериев является препятствием для формулирования соответствующего вывода, либо основанием для признания сделанного вывода об экономической и технологической необоснованности цен неправомерным, заявителем не представлено.

Для целей доказывания факта нарушения хозяйствующим субъектом части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" антимонопольный орган ни нормами названного Федерального закона, ни принятыми на его основании подзаконными актами, не ограничен какими то конкретными способами и методиками, починяясь закрепленньм в соответствующих регламентах общим правилам, принципам анализа и оценки обстоятельств, имеющих значение для рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства, и действуя в рамках полномочий, предоставленных законом.

Далее, Омское УФАС России согласно с утверждением общества о том, что при установлении одинакового уровня цен обществом и иными ПНПО, входящими в одну группу лиц с ОАО «Газпром нефть», в действиях данной группы лиц могут усматриваться признаки нарушения статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135- ФЗ "О защите конкуренции".

Однако оспариваемые решение и предписание антимонопольного органа не содержат требований по установлению ОАО «Газпромнефть-Омск» одинакового уровня цен с другими ПНПО, поскольку в тексте решения (страница 9) указано на то, что «уровень розничных цен на нефтепродукты Омской области не должен быть выше уровня цен на нефтепродукты в вышеперечисленных регионах».

Утверждение заявителя о том, что ОАО «Газпромнефть-Омск» и рассматриваемые ПНПО «практически не имеют между собой ничего общего», неубедительны, поскольку: они входят в одну группу лиц с ОАО «Газпром нефть» и являются его дочерними обществами, выполняющими в указанной группе одни и те же функции по реализации нефтепродуктов, поставляемых с ОАО «Газпромнефть-ОНПЗ» в регионы присутствия ОАО «Газпром нефть»; общество не отрицает, что рассматриваемые ПНПО функционируют в сопоставимых социально - значимых условиях (пункт 1.4.1. заявления); как следует из материалов дела, информация в разрезе ПНПО (в том числе и по обществу) предоставлена ОАО «Газпром нефть» по единой форме, что делает ее возможной для сравнения; сравнение показателей структуры розничной цены производилось укрупнено по таким позициям, как покупная (входная) цена, затраты, прибыль, цена реализации (при этом затраты рассматривались в целом, а не постатейно, где возможно наличие расхождений между предприятиями по структуре ведения учета затрат).

области, в отдельные периоды времени превышали уровень цен на аналогичные виды нефтепродуктов, установленные иными ПНПО, осуществляющими свою деятельность как в условиях конкуренции (например, ООО «Сибнефть- Красноярскнефтепродукт», Красноярский край), так и в условиях отсутствия таковой (например, ЗАО «Газпромнефть-Кузбасс», Кемеровская область).

Именно самостоятельное установление ОАО «Газпромнефть-Омск», занимающим доминирующее положение на розничных рынках нефтепродуктов в Омской области, экономически и технологически необоснованных розничных цен на реализуемую продукцию, что привело к ущемлению интересов потребителей, явилось основанием для принятия оспариваемых решения и предписания.

Арбитражный суд первой инстанции полагает, что Комиссия Омского УФАС России на основании анализа данных, представленных ОАО «Газпромнефть-Омск» и ОАО «Газпром нефть», совершенно обоснованно пришла к выводу (пункт 7 решения) о том, что именно применение обществом необоснованно высоких розничных цен позволяет ему планировать и реализовывать такой высокий уровень инвестиций по сравнению с другими ПНПО.

Данный вывод основан на том, что при формировании цены ОАО «Газпромнефть- Омск» учитываются в себестоимости амортизационные отчисления, которые и п редполагают приобретение нового оборудования. Применение необоснованно высокой торговой надбавки приводит к увеличению прибыли, которой общество вправе распоряжаться по своему усмотрению, в том числе, направлять на финансирование инвестиционных программ. Однако, как правильно указывает антимонопольный орган, это не должно приводить к ущемлению интересов потребителей на розничных рынках бензинов автомобильных и дизельного топлива, а именно это было установлено Омским УФАС России при рассмотрении дела.

При этом Омским УФАС России учитывался тот факт, что общество является коммерческой структурой, целью функционирования которой, является извлечение прибыли, и Омским УФАС России не ставится под сомнение законность финансирования инвестиционных программ, их экономическая и технологическая обоснованность, на что указывает заявитель. Однако, настаивает заинтересованное лицо, именно применение обществом необоснованно высоких розничных цен дает возможность обществу, занимающему доминирующее положение на розничных рынках продажи автомобильного бензина и дизельного топлива продолжить экспансию на данных товарных рынках путем существенного дополнительного инвестирования, полученного в результате этого.

Анализ приложения № 16 к решению показывает, что уровень инвестиций ОАО «Газпромнефть-Омск» за исследуемый период (не запланированный, а фактический) составил 530,4 млн. руб., больше только у ОАО «Газпромнефть-Новосибирск» - 567,7 млн. руб., у остальных ПНПО - от 371,1 млн. руб. (у ЗАО «Газпромнефть-Кузбасс») и ниже.

При этом прибыль ОАО «Газпромнефть-Омск» в размере 1279,4 млн. руб. практически равна прибыли ОАО «Газпронефть-Тюмень» - 1283,7 млн. руб., у остальных ПНПО- от 824,3 млн.руб. (у ОАО «Газпромнефть-Новосибирск») и ниже (Таблица расчетов итоговых показателей прибыли ПНПО приложена к отзыву антимонопольного органа ot 20.04.2009).

Значительная же часть прибыли ОАО «Газпромнефть-Омск» осталась нераспределенной- 694, млн. руб., больше только у ОАО «Газпромнефть-Тюмень» - 1100 млн.руб., у остальных ПНПО от 290,9 млн.руб. (у ООО «Сибнефть- Красноярскнефтепродукт») и ниже.

При этом анализ размера прибыли, в том числе направляемой на финансирование инвестиционной программы, не являлся квалификационным признаком нарушения антимонопольного законодательства, а лишь показывал, какие выгоды получало ОАО «Газпронефть- Омск» от применения необоснованно высоких цен.

 

Что касается ссылок заявителя на уровень рентабельности предприятия по чистой прибыли за 2007 год и за 9 месяцев 2008 года (5% и 4,5% соответственно), то обоснованно указывает антимонопольный орган, это - показатели рентабельности по чистой прибыли, полученной от всех видов деятельности, осуществляемых обществом на различных товарных рынках, тогда как в данном случае в рамках статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ «О защите конкуренции» рассматривались действия общества (его злоупотребление) на конкретных товарных рынках - розничной реализации бензинов автомобильных и дизельного топлива, которые определены, в том числе, кругом продавцов и покупателей, и потому экономические проблемы общества, как субъекта иных рынков не должны приниматься во внимание. Покупатели, пользующиеся услугами розничной реализации бензинов автомобильных и дизельного топлива посредством АЗС, не обязаны осуществлять меры поддержки иных видов деятельности, осуществляемых обществом.

Что же касается рентабельности на рассматриваемых товарных рынках, отмечает антимонопольный орган, то по розничной реализации бензинов автомобильных уровень рентабельности в 2007 году достигал 30,8% (Аи-92), при этом торговая надбавка общества составляла 66,9% и в 4,3 раза превышала затраты общества в этот период времени. По розничной реализации дизельного топлива уровень рентабельности в 2007 году достигал 28,2% (дизельное топливо летнее), при этом торговая надбавка составляла 65,8% и в 3,4 раза превышала затраты общества (приложение № 14 к решению).

 

В течение 1-3 кварталов 2008 года уровень рентабельности по розничной реализации бензинов автомобильных достигал 15,2% (Аи-95) при торговой надбавке 30,6%, которая в 2,9 раза превышала затраты общества. По розничной реализации дизельного топлива уровень рентабельности достигал 15,9% (дизельное топливо летнее) при торговой надбавке 34,5%, которая в 2,6 раза превышала затраты общества (приложение № 15 к решению).

 

4) ОАО «Газпромнефть-Омск» на основании данных, содержащихся в представленных антимонопольным органом документах, проанализировало ПНПО на предмет сопоставимости по нескольким критериям, в результате которого пришло к выводу, что взятые антимонопольным органом для сравнения хозяйствующие субъекты отличаются по многим критериям, в том числе, производственным мощностям, долям на рынке определенного товара, географическим границам товарных рынков (таблица на странице 4 возражений от 14.05.2009 на отзыв заинтересованного лица). При этом настаивает, что сведения, содержащиеся в приложении к оспариваемому решению свидетельствует о неоднозначности сделанных анти монопольным органом выводов.

Изложенные доводы судом отклоняются по следующим мотивам.

В материалах антимонопольного дела не содержится утверждения о том, что разница в прибыли между ОАО «Газпромнефть-Омск» и другими ПНПО сложилась исключительно за счет разницы розничных цен, антимонопольный орган исходил из того, что на уровень прибыли, в том числе повлияла и разница в ценах. При этом Комиссия Омского УФАС России не отрицает тот факт, что на размер выручки, а, следовательно, и прибыли, оказывают влияние объёмы реализации нефтепродуктов (анализ распределения выручки в расчете на единицу реализованной продукции по составляющим имеется в материалах дела, в том числе в оспариваемом решении.

В свою очередь, анализ объемов реализации бензинов автомобильных и дизельного топлива за 2007 год и 3 квартала 2008 года показал, что наибольшая разница в объемах реализации (в 10,8 раз) сложилась между Омской областью и Алтайским краем, в то же время размер прибыли после уплаты налогов, полученной ОАО «Газпромнефть-Омск» за этот период времени, почти в 24 раза превышает размер прибыли ОАО «Газпромнефть- Алтай».

По мнению суда, Омское УФАС России обоснованно считает, что именно проведенный анализ розничных цен, устанавливаемых самостоятельно ПНПО с учетом уровня конкуренции, сложившегося на территории определенного региона, наглядно доказывает нарушение ОАО «Газпромнефть-Омск» антимонопольного законодательства, что, в свою очередь, привело к ущемлению интересов потребителей на розничных рынках бензинов автомобильных и дизельного топлива в Омской области. При этом Омское УФАС России подчеркивает, что все ПНПО, принятые к анализу, также как и ОАО «Газпромнефть-Омск», являются сбытовыми организациями ОАО «Газпром нефть», выполняют одни и те же функции по реализации бензинов автомобильных и дизельного топлива производства ОАО «Газпромнефть-Омский НПЗ» и функционируют в сопоставимых социально-значимых условиях.

Также суд поддерживает Омское УФАС России в том, что утверждение заявителя о том, что «сведения, содержащиеся в приложениях к решению, свидетельствуют о неоднозначности и необъективности выводов антимонопольного органа о необоснованном завышении розничных цен на нефтепродукты по сравнению с другими ПНПО» в силу нижеследующего.

Во-первых, исключительно некорректно сравнивать средневзвешенные показатели ОАО «Газпромнефть-Омск» со средними показателями в целом по всем ПНПО.

Во-вторых, в обеспечение принципа объективности необходимо сравнить не только средние ц ены реализации бензина Аи-80 за 3 квартал 2008 года, но и установить аналогичные показатели и по другим маркам автомобильных бензинов и дизельного I в рассматриваемом антимонопольным органом периоде (2007 год и январь- сентябрь 2008 года поквартально).

С учетом двух указанных условий и используя принцип подхода общества, изло женного в пункте 7 возражений от 14.05.2009 на отзыв заинтересованного лица, Омское У ФАС России пришло к тому же выводу, что и в оспариваемом решении, а именно: в исследованный период времени в любом случае наблюдается превышение розничных цен реализации ОАО «Газпромнефть-Омск» на бензины автомобильные и дизельное топливо над средними ценами реализации аналогичных видов нефтепродуктов в целом по всем сравниваемым ПНПО (выделены в таблицах 1, 2 на странице 3 отзыва от 21.05.2009), что еще раз подтверждает правомерность выводов Комиссии Омского УФ АС России.

Аналогичная ситуация складывается и по торговой надбавке. В определенные периоды времени торговая надбавка ОАО «Газпромнефть-Омск» на отдельные виды рассматриваемых нефтепродуктов превышала среднюю торговую надбавку в целом по всем сравниваемым ПНПО, причем в отдельные периоды времени (например, в 1 квартале 2007 года) это превышение было весьма существенным (таблица на странице 5 возражений от 14.05.2009 на отзыв заинтересованного лица).

Вывод заявителя о том, что ПНПО были взяты Комиссией Омского УФ АС России «для удобства сравнения», не соответствует действительности: несмотря на то, что большинство аспектов осуществления деятельности ПНПО, принятых к сравнению, определяется самостоятельно внутренними регламентами и иными документами, принцип формирования цены един для всех, а именно: покупная цена затраты предприятия прибыль НДС = цена реализации (с НДС), что и было рассмотрено в оспариваемом решении. В связи с чем, если выбирать для сравнения ПНПО по производственным мощностям, как предлагает общество, можно вообще не найти сравнимых ПНПО (о чем как раз и свидетельствует приведенная обществом в пункте 7 на странице 4 возражений от 14.05.2009 на отзыв заинтересованного лица таблица), либо они могут быть не сравнимы по другим характеристикам (например, получать нефтепродукты не с Омского, а с Московского НПЗ).

Принимая во внимание изложенное, Арбитражный суд Омской области приходит к выводу о несостоятельности позиции ОАО «Газпромнефть-Омск» по существу спора (за исключением той части требований, что признана заинтересованным лицом), подчеркивает, что Омское УФАС России, принимая оспариваемые ненормативные правовые акты (за исключением, указанной выше части, в отношении которой выражено признание требований), правильно исходило как из ретроспективных и временных параметров значимой статистической выборки, так и из особенностей исследуемого рынка, результатов этого исследован ия, а также реальной возможности общества оказывать существенное влияние на рынок розничной реализации бензинов автомобильных и дизельного топлива, не только всле дствие наличия на нем значительной доли, но и в результате своего особого положения на рынке, результатом чего явился доказанный факт злоупотребления обществом доминирующим положением на рассмотренных товарных рынках в географических границах Омской области в период 2007 год - 9 месяцев 2008 года и ущемления интересов потребителей на указанных рынках в указанный период времени.

Приведенные ОАО «Газпромнефть-Омск» доводы о формальности рассмотрения комиссией Омского УФАС России материалов дела о нарушении антимонопольного законодательства в отношении ОАО «Газпромнефть-Омск» и предрешенности исхода антимонопольного дела (письменные доводы от 21.05.2009), основанные на обнаруженном заявителем в ходе ознакомления с приобщенными к арбитражному делу материалами дела о нарушении антимонопольного законодательства выполненного машинописным способом проекта резолютивной части решения от 04.03.2009 №04/20-08, не могут рассматриваться как свидетельствующие о необоснованности выводов Омского УФАС России по существу выявленного нарушения, поскольку носят неубедительный по причине надуманности характер.

Федеральный закон от 26.07.2006 N 135-ФЗ «О защите конкуренции», Административный регламент Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по установлению доминирующего положения хозяйствующего субъекта при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства и при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией, утвержденный Приказом Федеральной антимонопольной службы от 17.01.2007 N 5, Порядок проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке, утвержденный Приказом Федеральной антимонопольной службы от 25.04.2006 N 108, не устанавливают последствий нарушения установленного порядка рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства.

Более того, по смыслу статей 23, 49, 50 указанного Федерального закона применяемые антимонопольным органом меры государственного принуждения носят пресекательный или компенсационный характер, не относятся к мерам юридической ответственности.

Следовательно, в случае оспаривания в арбитражном суде ненормативного правового акта антимонопольного органа арбитражный суд при рассмотрении дела, будучи обязанным учитывать баланс частных и публичных интересов, не вправе ограничиться формальной оценкой оспариваемого решения и предписания. При этом , хозяйствующий субъект вправе представлять доказательства и приводит доводы , которые не были приняты и оценены антимонопольным органом.

В ходе судебного разбирательства по данному арбитражный суд предлагал заявителю представить любые доказательства в обоснование приводимых доводов и общество не было ограничено непредставлении своих доводов по существу спора.

Как свидетельствуют материалы арбитражного дела, доказательственная база последнего сформирована материалами дела о нарушении антимонопольного законодательства №04/20-08, представленными антимонопольным органом. Доводы заявителя по существу спора изложены выше и оценены судом. В целом доводы заявителя идентичны тем, что приводились в ходе рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства.

При таких обстоятельствах, по убеждению арбитражного суда, само по себе наличие проекта резолютивной части решения по делу о нарушении антимонопольного законодательства (при том, что текстуально данный проект не совпадает с принятым комиссией Омского У ФАС России решением 04.03,2009 №04/20-08) не может являться доказательством «предрешенности исхода дела»; исход дела определяется объемом и качеством доказательственной базы, имеющейся в распоряжении антимонопольного органа на момент принятия решения, и говорить о его предрешенности возможно, например, в случае очевидной избирательности действий антимонопольного органа в собирании и оценке доказательств по делу, игнорировании представляемых хозяйствующим (или иным) субъектом доказательств, очевидным несоответствием выводов антимонопольного органа имеющимся доказательствам.

Такого рода обстоятельств, могущих свидетельствовать о нарушении прав и законных интересов ОАО «Газпромнефть-Омск», в ходе судебного разбирательства судом не установлено.

Ссылка заявителя на то, что 17.02.2009 на заседании Комиссии присутствовали представители ОАО «Газпромнефть-Омск» и ОАО «Газпром нефть», которые приводили доводы и давали объяснения, оценка которым антимонопольным органом не дана, также не является свидетельством «предрешенности исхода дела». Более того, данную ссылку суд расценивает как голословную ввиду отсутствия указания со стороны общества на то, каким именно доводам представителей названных обществ не была дана оценка антимонопольным органом и как это могло повлиять на существо принятого решения.

Доводы заявителя о неисполнимости предписания антимонопольного органа со ссылкой на то, что в оспариваемых ненормативных правовых актах отсутствует указание на какие- либо условия, при которых цены могут быть признаны экономически и технологически обосно ванными, также не может быть принят во внимание. Как указано выше обоснование экономической и технологической необоснованности розничных цен на бензины автомобильные и дизельное топливо подробно изложены по тексту оспариваемого решения, из смысла которого очевидно, что в любом случае розничные на бензины автомобильные и дизельное топливо, поставляемые с ОАО «Газпромнефть-Омский НПЗ», в Омской области должны быть ниже розничных цен на соответствующие марки бензинов автомобильных и дизельного топлива, поставляемые с ОАО «Газпромнефть-Омский НПЗ» в другие регионы присутствия ОАО «Газпром нефть» (указаны в оспариваемом решении) как минимум на разницу в транспортной составляющей в розничной цене соответствующего продукта в других регионах присутствия ОАО «Газпром нефть» и в Омской области.

При таких обстоятельствах арбитражный суд первой инстанции не усматривает оснований не согласиться с оценкой антимонопольного органа действий общества, выразившихся в установлении экономически и технологически необоснованных розничных цен на бензины автомобильные и дизельное топливо на рынках розничной реализации бензинов автомобильных и дизельного топлива в Омской области в проверенный период, как нарушающих нормативный запрет (часть 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 №135-Ф3 «О защите конкуренции»).

Учитывая изложенное, требования заявителя подлежат удовлетворению только в части, признанной заинтересованным лицом.

По положениям статьи 168 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при принятии решения арбитражный суд распределяет судебные расходы.

Согласно пункту 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

В связи с частичным удовлетворением требований ОАО «Газпромнефть-Омск», принимая во внимание то, что, несмотря на изменения, внесенные в пункт 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации, дополнившие названный пункт подпунктом 1.1, предоставившим государственным органам льготу по уплате государственной пошлины, в том числе и при участии в спорах, рассматриваемых арбитражным судом, в качестве ответчиков, статьей 333.40 того же Кодекса такого основания как освобождение другого участника процесса от уплаты государственной пошлины для возврата государственной пошлины не предусмотрено, арбитражный суд первой инстанции приходит к выводу, что судебные расходы в виде государственной пошлины, уплаченной обществом при подаче заявления платежным поручением от 23.03.2009 № 718, в силу статей 110, 112 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации подлежат распределению по общим правилам, то есть, отнесению на Омское УФАС России в сумме 2000 руб.

На основании разъяснений пункта 1 Информационного письма Президиума пего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.03.1998 №32, статьи 333.40 Налогового кодекса Российский Федерации ОАО «Газпромнефть-Омск» надлежит возвратить из федерального бюджета 2000руб. государственной пошлины, излишне уплаченной при подаче заявления в арбитражный суд платежным поручением от 23.03.2009 № 718.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 110, 167-170, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд
 

РЕШИЛ:

Требования открытого акционерного общества «Газпромнефть-Омск» удовлетворить частично.

Признать недействительными, как несоответствующие требованиям Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", пункт 2 резолютивной части решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Омской области от 04.03.2009 (резолютивная часть решения объявлена 17.02.2009) №04/20-08 и пункты 1, 2 предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Омской области от 04.03.2009 №04/20-08, вынесенные в отношении открытого акционерного общества «Газпромнефть-Омск», в части указания:

на прекращение в течение 15 дней со дня получения предписания нарушения части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" путем установления экономически и технологически обоснованных розничных цен на нефтепродукты на рынке розничной реализации нефтепродуктов в Омской области, за исключением указания на прекращение в течение 15 дней со дня получения предписания нарушения части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ «О защите конкуренции» путем установления экономически и технологически обоснованных розничных цен на бензины автомобильные и дизельное топливо на рынках розничной реализации бензинов автомобильных и дизельного топлива в Омской области;

об информировании Омского УФАС России в течение двух лет со дня выдачи предписания о предстоящем повышении уровня розничных цен на нефтепродукты с предоставлением экономического обоснования изменения уровня розничных цен на нефтепродукты в случаях одномоментного (разового) увеличения уровня розничных цен более чем на 5 процентов, повышения уровня розничных цен в течение квартала более чем на 10 процентов,б за исключением указания на информирование Омского УФАС России в течение двух лет со дня выдачи предписания о предстоящем рдении уровня розничных цен на бензины автомобильные и дизельное топливо с пред оставлением экономического обоснования изменения уровня розничных цен на б ензины автомобильные и дизельное топливо в случаях одномоментного (разового) увеличения уровня розничных цен более чем на 5 процентов, повышения уровня розничных цен в течение квартала более чем на 10 процентов.

В удовлетворении остальной части заявленных требований открытого акционерного общества «Газпромнефть-Омск» отказать.

Управлению Федеральной антимонопольной службы по Омской области устранить допущенное нарушение прав и интересов открытого акционерного общества «Газпромнефть-Омск» в связи с принятием решения от 04.03.2009 (резолютивная часть решения оглашена 17.02.2009) №04/20-08 и выдачей предписания от 04.03.2009 №04/20-08, признанных недействительными в части, указанной в решении Арбитражного суда Омской области от 26.06.2009 по делу №А46-7410/2009.

Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по Омской области, расположенного по адресу: 644043, г .Омск, ул.Тарская, 13, в пользу открытого акционерного общества «Газпромнефть-Омск», расположенного по адресу: 644099, г . Омск, ул. Фрунзе, 54, расходы по уплате государственной пошлины в размере 2000руб.

Возвратить открытому акционерному обществу «Газпромнефть-Омск», расположенному по адресу: 644099, г . Омск, ул. Фрунзе, 54, из федерального бюджета 2000руб. государственной пошлины, излишне уплаченной при подаче заявления в Арбитражный суд Омской области платежным поручением от 23.03.2009 №718.

Решение по делу об оспаривании ненормативных правовых актов, решений, действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц подлежит немедленному исполнению.

Решение вступает в законную силу по истечении месяца со дня его принятия, если не подана апелляционная жалоба, а в случае подачи апелляционной жалобы - со дня принятия постановления арбитражным судом апелляционной инстанции.

Решение может быть обжаловано в порядке апелляционного производства в Восьмой арбитражный апелляционный суд ( 644024, г . Омск, ул. 10 лет Октября, д. 42) в течение месяца со дня принятия решения (изготовления его в полном объеме), а также в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Западно- Сибирского округа ( 625010, г . Тюмень, ул. Ленина, д. 74) в течение двух месяцев со дня вступления решения по делу в законную силу.

Апелляционная и кассационная жалобы подаются в арбитражные суды апелляционной и кассационной инстанций через Арбитражный суд Омской области.

 

Судья О.Ю. Суставова

 

[safe_summary] => ) ) ) [field_solution_num] => Array ( ) [field_solution_file_num] => Array ( ) [field_solution_preview] => Array ( [ru] => Array ( [0] => Array ( [value] => [format] => full_html [safe_value] => ) ) ) [field_solution_cat] => Array ( [ru] => Array ( [0] => Array ( [tid] => 13 [taxonomy_term] => stdClass Object ( [tid] => 13 [vid] => 3 [name] => Судебные решения [description] => [format] => full_html [weight] => 0 [vocabulary_machine_name] => category_solutions [rdf_mapping] => Array ( [rdftype] => Array ( [0] => skos:Concept ) [name] => Array ( [predicates] => Array ( [0] => rdfs:label [1] => skos:prefLabel ) ) [description] => Array ( [predicates] => Array ( [0] => skos:definition ) ) [vid] => Array ( [predicates] => Array ( [0] => skos:inScheme ) [type] => rel ) [parent] => Array ( [predicates] => Array ( [0] => skos:broader ) [type] => rel ) ) ) ) ) ) [field_solution_file] => Array ( ) [field_solution_scope] => Array ( [ru] => Array ( [0] => Array ( [tid] => 3 [taxonomy_term] => stdClass Object ( [tid] => 3 [vid] => 6 [name] => Антимонопольное регулирование [description] => [format] => full_html [weight] => 5 [vocabulary_machine_name] => practice_areas [rdf_mapping] => Array ( [rdftype] => Array ( [0] => skos:Concept ) [name] => Array ( [predicates] => Array ( [0] => rdfs:label [1] => skos:prefLabel ) ) [description] => Array ( [predicates] => Array ( [0] => skos:definition ) ) [vid] => Array ( [predicates] => Array ( [0] => skos:inScheme ) [type] => rel ) [parent] => Array ( [predicates] => Array ( [0] => skos:broader ) [type] => rel ) ) ) ) ) ) [field_solution_tags] => Array ( ) [field_solution_datetime_public] => Array ( [und] => Array ( [0] => Array ( [value] => 2009-06-26 00:00:00 [timezone] => Asia/Omsk [timezone_db] => UTC [date_type] => datetime ) ) ) [field_nodes_related] => Array ( ) [field_date] => Array ( [und] => Array ( [0] => Array ( [value] => 2009-06-26 00:00:00 [timezone] => Asia/Omsk [timezone_db] => UTC [date_type] => datetime ) ) ) [field_simplenews_term] => Array ( ) [rdf_mapping] => Array ( [rdftype] => Array ( [0] => sioc:Item [1] => foaf:Document ) [title] => Array ( [predicates] => Array ( [0] => dc:title ) ) [created] => Array ( [predicates] => Array ( [0] => dc:date [1] => dc:created ) [datatype] => xsd:dateTime [callback] => date_iso8601 ) [changed] => Array ( [predicates] => Array ( [0] => dc:modified ) [datatype] => xsd:dateTime [callback] => date_iso8601 ) [body] => Array ( [predicates] => Array ( [0] => content:encoded ) ) [uid] => Array ( [predicates] => Array ( [0] => sioc:has_creator ) [type] => rel ) [name] => Array ( [predicates] => Array ( [0] => foaf:name ) ) [comment_count] => Array ( [predicates] => Array ( [0] => sioc:num_replies ) [datatype] => xsd:integer ) [last_activity] => Array ( [predicates] => Array ( [0] => sioc:last_activity_date ) [datatype] => xsd:dateTime [callback] => date_iso8601 ) ) [cid] => 0 [last_comment_timestamp] => 1321922123 [last_comment_name] => [last_comment_uid] => 1 [comment_count] => 0 [name] => admin [picture] => 0 [data] => a:2:{s:7:"contact";i:0;s:7:"overlay";i:1;} [subscriptions_notify] => [entity_view_prepared] => 1 [region_name] => Омское УФАС России )