Дело № 06-10.1/05-2014 в отношении индивидуального предпринимателя <...>

Номер дела: № 06-10.1/05-2014
Дата публикации: 12 марта 2014, 16:56

 

РЕШЕНИЕ 

по делу № 06-10.1/05-2014

11 марта 2014 года   г. Омск

Комиссия Омского УФАС России по рассмотрению дел по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе

рассмотрев дело № 06-10.1/05-2014  по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе по факту распространения индивидуальным предпринимателем <…> (далее – ИП <…>) рекламы по сетям электросвязи, содержащей признаки нарушения части 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее - Федеральный закон «О рекламе»),

- в отсутствие лица, в действиях которого содержатся признаки нарушения законодательства о рекламе – <…>  (<…>), извещенной надлежащим образом,

- в отсутствие заявителя – <…>,

УСТАНОВИЛА:

В адрес Омского УФАС России поступило заявление гражданина <…>  (вх. № 14382 от 13.12.2013), в котором указано, что на его абонентский номер <…> (оператор сотовой связи ОАО «МТС») 16.10.2013 в 16 часов 18 минут от отправителя «ZAPADBANK» поступило SMS-сообщение рекламного характера: «Кредит от 17,9 до 28,9 % до 5 лет, до 750 тыс. руб, без залога. Кредитуем пенсионеров. ОАО Банк Западный www.zapad.ru».

При этом заявитель указывает, что своего согласия на получения рекламы от «ZAPADBANK» либо  иного лица он не давал, соответственно, в действиях отправителя данной рекламы усматриваются признаки нарушения требований части 1 статьи 18 Федерального закона «О рекламе».

Согласно распечатке сообщений, представленной заявителем, отправка вышеуказанного SMS-сообщения осуществлена с номера +79023708580,  принадлежащего SMS-центру оператора связи ОАО «СМАРТС».     

Согласно пояснениям ОАО «СМАРТС» отправка вышеуказанного SMS-сообщения осуществлена ООО «БИФРИ» (договор № 09-08/2012/01-02-04-01-876 от 09.08.2012).   

Из информации ООО «БИФРИ» следует, что «ООО «БИФРИ» является техническим провайдером, предоставляющим своим клиентам возможность осуществления отправки sms-сообщений через выделенные операторами сотовой связи номера и идентификаторы путем заключения договоров возмездного оказания услуг. Так, ООО «БИФРИ» заключило договор № SMSD0706/13-01TO от 07.06.2013 года с ИП <…>, на основании которого ООО «БИФРИ» приняло на себя обязательство по оказанию услуг по обработке и передаче sms-сообщений, формируемых ИП <…>, до SMS-Центра операторов с целью их последующей передачи абонентам.

После заключения и во исполнение вышеуказанного Договора ИП <…> был выделен аккаунт на сайте www.smsdirect.ru (далее – Сайт), администратором которого является ООО «БИФРИ», в результате чего ИП <…> получил возможность посредством Сайта ООО «БИФРИ» производить со своего оборудования sms-рассылку путем ручного набора sms-сообщений и номеров и номеров абонентов, в том числе, направлять sms-сообщения с любым текстом конкретным абонентам на конкретные телефонные номера при условии соблюдения условий Договора и действующего законодательства РФ. При этом в соответствии с дополнительным соглашением № 1 к Договору ИП <…> был выделен логин «Pscb» для доступа к Сайту и отправки sms-сообщений.

Данными Системы статистического учета приема-передачи сообщений (ССУПС) ООО «БИФРИ» подтверждается факт отправки ИП <…> 16 октября 2013 года в 13 часов 18 минут 35 секунд sms-сообщения с текстом «Кредит от 17,9 до 28,9 % до 5 лет, до 750 тыс. руб, без залога. Кредитуем пенсионеров. ОАО Банк Западный www.zapad.ru 8(800)100-99-91» абоненту с номером <…>…».

Из пояснений ИП <…> следует, что «… в действиях Предпринимателя отсутствует событие нарушения, а смс-сообщение, полученное абонентом телефонного номера 8 9139780156 не является ненадлежащей рекламой на основании следующего:

1.  Рассылка СМС сообщений индивидуализированным субъектам (абонентам сотовых операторов) не является рекламой…Поскольку получатель СМС сообщений всегда является персонифицированным субъектом – абонентом операторов сотовой связи, то и информация, отправляемая/передаваемая посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиосвязи всегда предполагает индивидуализированного (посредством абонентского номера) абонента, который ее получает. Следовательно, СМС рассылка не может являться рекламой, поскольку отсутствует основной признак рекламы – ее адресованность опредеоленному кругу лиц».

2. «Предприниматель получает согласие абонентов  на рассылку им СМС сообщений информационного характера посредством акцепта  последними публичной оферты. Часть телефонных номеров абонентов, на которые осуществлялась рассылка сообщений информационного характера получена предпринимателем в результате использования Терминалов самообслуживания по приему платежей от населения в г. Санкт-Петербурге и других регионах России (далее - «Терминалы»), принадлежащих ОАО «ПСКБ». На каждом Терминале указаны правила использования и эксплуатации, кроме того, в интерфейсе используемой программы по приеме платежей содержатся условия публичной оферты следующего содержания: 3.5. Клиент предоставляет Банку право на совершение голосовых вызовов, а также дает согласие  на получение от Банка и/или третьих лиц, в том числе от ИП <…>...,SMS-сообщений на телефонный номер Клиента, в целях информирования Клиента о новых продуктах, услугах и сервисах, предоставляемых Банком, а также в целях получения рекламной информации от третьих лиц…».

Омское УФАС России не может согласиться с указанными доводами ИП <…> по следующим основаниям.

1. В соответствии со статьей 3 Федерального закона «О рекламе» под рекламой понимается информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

При этом в указанной норме под неопределенным кругом лиц понимаются те лица, которые не могут быть заранее определены в качестве получателя рекламной информации и конкретной стороны правоотношения, возникающего по поводу реализации объекта рекламирования. Такой признак рекламной информации, как предназначенность ее для неопределенного круга лиц, означает отсутствие в рекламе указания о неком лице или лицах, для которых реклама создана и на восприятие которых реклама направлена.

Соответственно, распространение такой неперсонифицированной информации о лице, товаре, услуге должно признаваться распространением рекламы среди неопределенного круга лиц.

Аналогичная позиция изложена в письме Федеральной антимонопольной службы от 5 апреля 2007 года № АЦ/4624.

2. Согласно части 1 статьи 437 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) реклама и иные предложения, адресованные неопределенному кругу лиц, рассматриваются как приглашение делать оферты, если иное прямо не указано в предложении.

По определению части 2 статьи 437 ГК РФ, оферта (публичная оферта) - это содержащее все существенные условия договора предложение, из которого усматривается воля лица, делающего предложение, заключить договор на указанных в предложении условиях с любым, кто отзовется.

Частью 1 статьи 18 Федерального закона «О рекламе» установлено, что распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено.

В силу части 2 Постановления Правительства РФ от 25.05.2005 № 328 «Об утверждении правил оказания услуг подвижной связи» (далее - Постановление) абонент - физическое лицо (гражданин) или юридическое лицо, с которым заключен договор об оказании услуг подвижной связи при выделении для этих целей абонентского номера или уникального кода идентификации. Пунктом «д» части 19 указанного Постановления установлено, что договоре должны быть указаны сведения об абоненте (фамилия, имя, отчество, место жительства, реквизиты документа, удостоверяющего личность, - для гражданина, наименование (фирменное наименование) организации, место нахождения - для юридического лица).

Пунктом 28 Постановления Пленума Высшего Арбитражного суда от 08.10.2012 № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе», установлено, что «согласие абонента может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя».

По мнению Омского УФАС России, оплата лицами платежей через платежные терминалы и заключение договоров публичной оферты с неопределенным кругом лиц, не может рассматриваться в качестве получения согласия абонента на получение рекламы от ИП Тимофеевой Е.П., т.к. такое согласие не может быть идентифицировано.

Кроме того, в силу пункта 2.3. Договора от 07.06.2013 № SMSD0706/13-01ТО, заключенного между ИП <…>  (Заказчик) и ООО «БИФРИ» (Исполнитель) – Заказчик обязуется получить согласие Абонентов, которым направляются Сообщения Заказчика, на получение Абонентами таких Сообщений Заказчика в порядке и в форме, предусмотренной Применимым законодательством.

В ходе рассмотрения дела № 06-10.1/05-2014 каких-либо доказательств наличия у ИП <…> и ОАО «Банк «Западный» согласия гр. <…> (абонента <…>) на получение рекламы посредством SMS-рассылки представлено не было. 

По определению (пункт 4 статьи 3 Федерального закона «О рекламе») ненадлежащая реклама – реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации.

В силу части 7 статьи 38 Федерального закона «О рекламе» рекламораспространитель несет ответственность за нарушение требований, установленных статьей 18 Федерального закона «О рекламе».

Таким образом, распространение ИП <…> рекламной информации: «Кредит от 17,9 до 28,9 % до 5 лет, до 750 тыс. руб, без залога. Кредитуем пенсионеров. ОАО Банк Западный www.zapad.ru»  посредством SMS-рассылки без согласия абонента (гр. <…>) является нарушением требования, установленного частью 1 статьи 18 Федерального закона «О рекламе».

Из пояснений ИП <…> также следует, что «Предприниматель полностью прекратил свою деятельность по отправке сообщений абонентам с 29 января 2014 г., что подтверждается

 

Дополнительным соглашением № 2 от 28.01.2014 о расторжении договора  № SMSD0706/13-01ТО от 07 июня 2013 г.».

Учитывая изложенное, руководствуясь пунктом 2 части 1 статьи 33, статьей 36 Федерального закона «О рекламе» и в соответствии с пунктами 37 - 42 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, Комиссия

РЕШИЛА:

1. Признать действия ИП <…> по распространению рекламы:

«Кредит от 17,9 до 28,9 % до 5 лет, до 750 тыс. руб, без залога. Кредитуем пенсионеров. ОАО Банк Западный www.zapad.ru»  по сетям электросвязи без получения предварительного согласия гр. <…> (абонента <…>), нарушающими требования части 1 статьи 18 Федерального закона «О рекламе».

2. Не выдавать ИП <…> предписание о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе в связи с тем, что на момент рассмотрения дела рассылка SMS-сообщений на номер <…> была прекращена. 

3. Передать материалы дела должностному лицу Омского УФАС России для возбуждения дела об административном правонарушении по части 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в отношении индивидуального предпринимателя <…>.

stdClass Object ( [vid] => 11904 [uid] => 5 [title] => Дело № 06-10.1/05-2014 в отношении индивидуального предпринимателя <...> [log] => [status] => 1 [comment] => 1 [promote] => 0 [sticky] => 0 [nid] => 11904 [type] => solution [language] => ru [created] => 1394618543 [changed] => 1394618543 [tnid] => 0 [translate] => 0 [revision_timestamp] => 1394618543 [revision_uid] => 5 [body] => Array ( [ru] => Array ( [0] => Array ( [value] =>

 

РЕШЕНИЕ 

по делу № 06-10.1/05-2014

11 марта 2014 года   г. Омск

Комиссия Омского УФАС России по рассмотрению дел по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе

рассмотрев дело № 06-10.1/05-2014  по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе по факту распространения индивидуальным предпринимателем <…> (далее – ИП <…>) рекламы по сетям электросвязи, содержащей признаки нарушения части 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее - Федеральный закон «О рекламе»),

- в отсутствие лица, в действиях которого содержатся признаки нарушения законодательства о рекламе – <…>  (<…>), извещенной надлежащим образом,

- в отсутствие заявителя – <…>,

УСТАНОВИЛА:

В адрес Омского УФАС России поступило заявление гражданина <…>  (вх. № 14382 от 13.12.2013), в котором указано, что на его абонентский номер <…> (оператор сотовой связи ОАО «МТС») 16.10.2013 в 16 часов 18 минут от отправителя «ZAPADBANK» поступило SMS-сообщение рекламного характера: «Кредит от 17,9 до 28,9 % до 5 лет, до 750 тыс. руб, без залога. Кредитуем пенсионеров. ОАО Банк Западный www.zapad.ru».

При этом заявитель указывает, что своего согласия на получения рекламы от «ZAPADBANK» либо  иного лица он не давал, соответственно, в действиях отправителя данной рекламы усматриваются признаки нарушения требований части 1 статьи 18 Федерального закона «О рекламе».

Согласно распечатке сообщений, представленной заявителем, отправка вышеуказанного SMS-сообщения осуществлена с номера +79023708580,  принадлежащего SMS-центру оператора связи ОАО «СМАРТС».     

Согласно пояснениям ОАО «СМАРТС» отправка вышеуказанного SMS-сообщения осуществлена ООО «БИФРИ» (договор № 09-08/2012/01-02-04-01-876 от 09.08.2012).   

Из информации ООО «БИФРИ» следует, что «ООО «БИФРИ» является техническим провайдером, предоставляющим своим клиентам возможность осуществления отправки sms-сообщений через выделенные операторами сотовой связи номера и идентификаторы путем заключения договоров возмездного оказания услуг. Так, ООО «БИФРИ» заключило договор № SMSD0706/13-01TO от 07.06.2013 года с ИП <…>, на основании которого ООО «БИФРИ» приняло на себя обязательство по оказанию услуг по обработке и передаче sms-сообщений, формируемых ИП <…>, до SMS-Центра операторов с целью их последующей передачи абонентам.

После заключения и во исполнение вышеуказанного Договора ИП <…> был выделен аккаунт на сайте www.smsdirect.ru (далее – Сайт), администратором которого является ООО «БИФРИ», в результате чего ИП <…> получил возможность посредством Сайта ООО «БИФРИ» производить со своего оборудования sms-рассылку путем ручного набора sms-сообщений и номеров и номеров абонентов, в том числе, направлять sms-сообщения с любым текстом конкретным абонентам на конкретные телефонные номера при условии соблюдения условий Договора и действующего законодательства РФ. При этом в соответствии с дополнительным соглашением № 1 к Договору ИП <…> был выделен логин «Pscb» для доступа к Сайту и отправки sms-сообщений.

Данными Системы статистического учета приема-передачи сообщений (ССУПС) ООО «БИФРИ» подтверждается факт отправки ИП <…> 16 октября 2013 года в 13 часов 18 минут 35 секунд sms-сообщения с текстом «Кредит от 17,9 до 28,9 % до 5 лет, до 750 тыс. руб, без залога. Кредитуем пенсионеров. ОАО Банк Западный www.zapad.ru 8(800)100-99-91» абоненту с номером <…>…».

Из пояснений ИП <…> следует, что «… в действиях Предпринимателя отсутствует событие нарушения, а смс-сообщение, полученное абонентом телефонного номера 8 9139780156 не является ненадлежащей рекламой на основании следующего:

1.  Рассылка СМС сообщений индивидуализированным субъектам (абонентам сотовых операторов) не является рекламой…Поскольку получатель СМС сообщений всегда является персонифицированным субъектом – абонентом операторов сотовой связи, то и информация, отправляемая/передаваемая посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиосвязи всегда предполагает индивидуализированного (посредством абонентского номера) абонента, который ее получает. Следовательно, СМС рассылка не может являться рекламой, поскольку отсутствует основной признак рекламы – ее адресованность опредеоленному кругу лиц».

2. «Предприниматель получает согласие абонентов  на рассылку им СМС сообщений информационного характера посредством акцепта  последними публичной оферты. Часть телефонных номеров абонентов, на которые осуществлялась рассылка сообщений информационного характера получена предпринимателем в результате использования Терминалов самообслуживания по приему платежей от населения в г. Санкт-Петербурге и других регионах России (далее - «Терминалы»), принадлежащих ОАО «ПСКБ». На каждом Терминале указаны правила использования и эксплуатации, кроме того, в интерфейсе используемой программы по приеме платежей содержатся условия публичной оферты следующего содержания: 3.5. Клиент предоставляет Банку право на совершение голосовых вызовов, а также дает согласие  на получение от Банка и/или третьих лиц, в том числе от ИП <…>...,SMS-сообщений на телефонный номер Клиента, в целях информирования Клиента о новых продуктах, услугах и сервисах, предоставляемых Банком, а также в целях получения рекламной информации от третьих лиц…».

Омское УФАС России не может согласиться с указанными доводами ИП <…> по следующим основаниям.

1. В соответствии со статьей 3 Федерального закона «О рекламе» под рекламой понимается информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

При этом в указанной норме под неопределенным кругом лиц понимаются те лица, которые не могут быть заранее определены в качестве получателя рекламной информации и конкретной стороны правоотношения, возникающего по поводу реализации объекта рекламирования. Такой признак рекламной информации, как предназначенность ее для неопределенного круга лиц, означает отсутствие в рекламе указания о неком лице или лицах, для которых реклама создана и на восприятие которых реклама направлена.

Соответственно, распространение такой неперсонифицированной информации о лице, товаре, услуге должно признаваться распространением рекламы среди неопределенного круга лиц.

Аналогичная позиция изложена в письме Федеральной антимонопольной службы от 5 апреля 2007 года № АЦ/4624.

2. Согласно части 1 статьи 437 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) реклама и иные предложения, адресованные неопределенному кругу лиц, рассматриваются как приглашение делать оферты, если иное прямо не указано в предложении.

По определению части 2 статьи 437 ГК РФ, оферта (публичная оферта) - это содержащее все существенные условия договора предложение, из которого усматривается воля лица, делающего предложение, заключить договор на указанных в предложении условиях с любым, кто отзовется.

Частью 1 статьи 18 Федерального закона «О рекламе» установлено, что распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено.

В силу части 2 Постановления Правительства РФ от 25.05.2005 № 328 «Об утверждении правил оказания услуг подвижной связи» (далее - Постановление) абонент - физическое лицо (гражданин) или юридическое лицо, с которым заключен договор об оказании услуг подвижной связи при выделении для этих целей абонентского номера или уникального кода идентификации. Пунктом «д» части 19 указанного Постановления установлено, что договоре должны быть указаны сведения об абоненте (фамилия, имя, отчество, место жительства, реквизиты документа, удостоверяющего личность, - для гражданина, наименование (фирменное наименование) организации, место нахождения - для юридического лица).

Пунктом 28 Постановления Пленума Высшего Арбитражного суда от 08.10.2012 № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе», установлено, что «согласие абонента может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя».

По мнению Омского УФАС России, оплата лицами платежей через платежные терминалы и заключение договоров публичной оферты с неопределенным кругом лиц, не может рассматриваться в качестве получения согласия абонента на получение рекламы от ИП Тимофеевой Е.П., т.к. такое согласие не может быть идентифицировано.

Кроме того, в силу пункта 2.3. Договора от 07.06.2013 № SMSD0706/13-01ТО, заключенного между ИП <…>  (Заказчик) и ООО «БИФРИ» (Исполнитель) – Заказчик обязуется получить согласие Абонентов, которым направляются Сообщения Заказчика, на получение Абонентами таких Сообщений Заказчика в порядке и в форме, предусмотренной Применимым законодательством.

В ходе рассмотрения дела № 06-10.1/05-2014 каких-либо доказательств наличия у ИП <…> и ОАО «Банк «Западный» согласия гр. <…> (абонента <…>) на получение рекламы посредством SMS-рассылки представлено не было. 

По определению (пункт 4 статьи 3 Федерального закона «О рекламе») ненадлежащая реклама – реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации.

В силу части 7 статьи 38 Федерального закона «О рекламе» рекламораспространитель несет ответственность за нарушение требований, установленных статьей 18 Федерального закона «О рекламе».

Таким образом, распространение ИП <…> рекламной информации: «Кредит от 17,9 до 28,9 % до 5 лет, до 750 тыс. руб, без залога. Кредитуем пенсионеров. ОАО Банк Западный www.zapad.ru»  посредством SMS-рассылки без согласия абонента (гр. <…>) является нарушением требования, установленного частью 1 статьи 18 Федерального закона «О рекламе».

Из пояснений ИП <…> также следует, что «Предприниматель полностью прекратил свою деятельность по отправке сообщений абонентам с 29 января 2014 г., что подтверждается

 

Дополнительным соглашением № 2 от 28.01.2014 о расторжении договора  № SMSD0706/13-01ТО от 07 июня 2013 г.».

Учитывая изложенное, руководствуясь пунктом 2 части 1 статьи 33, статьей 36 Федерального закона «О рекламе» и в соответствии с пунктами 37 - 42 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, Комиссия

РЕШИЛА:

1. Признать действия ИП <…> по распространению рекламы:

«Кредит от 17,9 до 28,9 % до 5 лет, до 750 тыс. руб, без залога. Кредитуем пенсионеров. ОАО Банк Западный www.zapad.ru»  по сетям электросвязи без получения предварительного согласия гр. <…> (абонента <…>), нарушающими требования части 1 статьи 18 Федерального закона «О рекламе».

2. Не выдавать ИП <…> предписание о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе в связи с тем, что на момент рассмотрения дела рассылка SMS-сообщений на номер <…> была прекращена. 

3. Передать материалы дела должностному лицу Омского УФАС России для возбуждения дела об административном правонарушении по части 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в отношении индивидуального предпринимателя <…>.

[summary] => [format] => full_html [safe_value] =>

 

РЕШЕНИЕ 

по делу № 06-10.1/05-2014

11 марта 2014 года   г. Омск

Комиссия Омского УФАС России по рассмотрению дел по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе

рассмотрев дело № 06-10.1/05-2014  по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе по факту распространения индивидуальным предпринимателем <…> (далее – ИП <…>) рекламы по сетям электросвязи, содержащей признаки нарушения части 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее - Федеральный закон «О рекламе»),

- в отсутствие лица, в действиях которого содержатся признаки нарушения законодательства о рекламе – <…>  (<…>), извещенной надлежащим образом,

- в отсутствие заявителя – <…>,

УСТАНОВИЛА:

В адрес Омского УФАС России поступило заявление гражданина <…>  (вх. № 14382 от 13.12.2013), в котором указано, что на его абонентский номер <…> (оператор сотовой связи ОАО «МТС») 16.10.2013 в 16 часов 18 минут от отправителя «ZAPADBANK» поступило SMS-сообщение рекламного характера: «Кредит от 17,9 до 28,9 % до 5 лет, до 750 тыс. руб, без залога. Кредитуем пенсионеров. ОАО Банк Западный www.zapad.ru».

При этом заявитель указывает, что своего согласия на получения рекламы от «ZAPADBANK» либо  иного лица он не давал, соответственно, в действиях отправителя данной рекламы усматриваются признаки нарушения требований части 1 статьи 18 Федерального закона «О рекламе».

Согласно распечатке сообщений, представленной заявителем, отправка вышеуказанного SMS-сообщения осуществлена с номера +79023708580,  принадлежащего SMS-центру оператора связи ОАО «СМАРТС».     

Согласно пояснениям ОАО «СМАРТС» отправка вышеуказанного SMS-сообщения осуществлена ООО «БИФРИ» (договор № 09-08/2012/01-02-04-01-876 от 09.08.2012).   

Из информации ООО «БИФРИ» следует, что «ООО «БИФРИ» является техническим провайдером, предоставляющим своим клиентам возможность осуществления отправки sms-сообщений через выделенные операторами сотовой связи номера и идентификаторы путем заключения договоров возмездного оказания услуг. Так, ООО «БИФРИ» заключило договор № SMSD0706/13-01TO от 07.06.2013 года с ИП <…>, на основании которого ООО «БИФРИ» приняло на себя обязательство по оказанию услуг по обработке и передаче sms-сообщений, формируемых ИП <…>, до SMS-Центра операторов с целью их последующей передачи абонентам.

После заключения и во исполнение вышеуказанного Договора ИП <…> был выделен аккаунт на сайте www.smsdirect.ru (далее – Сайт), администратором которого является ООО «БИФРИ», в результате чего ИП <…> получил возможность посредством Сайта ООО «БИФРИ» производить со своего оборудования sms-рассылку путем ручного набора sms-сообщений и номеров и номеров абонентов, в том числе, направлять sms-сообщения с любым текстом конкретным абонентам на конкретные телефонные номера при условии соблюдения условий Договора и действующего законодательства РФ. При этом в соответствии с дополнительным соглашением № 1 к Договору ИП <…> был выделен логин «Pscb» для доступа к Сайту и отправки sms-сообщений.

Данными Системы статистического учета приема-передачи сообщений (ССУПС) ООО «БИФРИ» подтверждается факт отправки ИП <…> 16 октября 2013 года в 13 часов 18 минут 35 секунд sms-сообщения с текстом «Кредит от 17,9 до 28,9 % до 5 лет, до 750 тыс. руб, без залога. Кредитуем пенсионеров. ОАО Банк Западный www.zapad.ru 8(800)100-99-91» абоненту с номером <…>…».

Из пояснений ИП <…> следует, что «… в действиях Предпринимателя отсутствует событие нарушения, а смс-сообщение, полученное абонентом телефонного номера 8 9139780156 не является ненадлежащей рекламой на основании следующего:

1.  Рассылка СМС сообщений индивидуализированным субъектам (абонентам сотовых операторов) не является рекламой…Поскольку получатель СМС сообщений всегда является персонифицированным субъектом – абонентом операторов сотовой связи, то и информация, отправляемая/передаваемая посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиосвязи всегда предполагает индивидуализированного (посредством абонентского номера) абонента, который ее получает. Следовательно, СМС рассылка не может являться рекламой, поскольку отсутствует основной признак рекламы – ее адресованность опредеоленному кругу лиц».

2. «Предприниматель получает согласие абонентов  на рассылку им СМС сообщений информационного характера посредством акцепта  последними публичной оферты. Часть телефонных номеров абонентов, на которые осуществлялась рассылка сообщений информационного характера получена предпринимателем в результате использования Терминалов самообслуживания по приему платежей от населения в г. Санкт-Петербурге и других регионах России (далее - «Терминалы»), принадлежащих ОАО «ПСКБ». На каждом Терминале указаны правила использования и эксплуатации, кроме того, в интерфейсе используемой программы по приеме платежей содержатся условия публичной оферты следующего содержания: 3.5. Клиент предоставляет Банку право на совершение голосовых вызовов, а также дает согласие  на получение от Банка и/или третьих лиц, в том числе от ИП <…>...,SMS-сообщений на телефонный номер Клиента, в целях информирования Клиента о новых продуктах, услугах и сервисах, предоставляемых Банком, а также в целях получения рекламной информации от третьих лиц…».

Омское УФАС России не может согласиться с указанными доводами ИП <…> по следующим основаниям.

1. В соответствии со статьей 3 Федерального закона «О рекламе» под рекламой понимается информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

При этом в указанной норме под неопределенным кругом лиц понимаются те лица, которые не могут быть заранее определены в качестве получателя рекламной информации и конкретной стороны правоотношения, возникающего по поводу реализации объекта рекламирования. Такой признак рекламной информации, как предназначенность ее для неопределенного круга лиц, означает отсутствие в рекламе указания о неком лице или лицах, для которых реклама создана и на восприятие которых реклама направлена.

Соответственно, распространение такой неперсонифицированной информации о лице, товаре, услуге должно признаваться распространением рекламы среди неопределенного круга лиц.

Аналогичная позиция изложена в письме Федеральной антимонопольной службы от 5 апреля 2007 года № АЦ/4624.

2. Согласно части 1 статьи 437 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) реклама и иные предложения, адресованные неопределенному кругу лиц, рассматриваются как приглашение делать оферты, если иное прямо не указано в предложении.

По определению части 2 статьи 437 ГК РФ, оферта (публичная оферта) - это содержащее все существенные условия договора предложение, из которого усматривается воля лица, делающего предложение, заключить договор на указанных в предложении условиях с любым, кто отзовется.

Частью 1 статьи 18 Федерального закона «О рекламе» установлено, что распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено.

В силу части 2 Постановления Правительства РФ от 25.05.2005 № 328 «Об утверждении правил оказания услуг подвижной связи» (далее - Постановление) абонент - физическое лицо (гражданин) или юридическое лицо, с которым заключен договор об оказании услуг подвижной связи при выделении для этих целей абонентского номера или уникального кода идентификации. Пунктом «д» части 19 указанного Постановления установлено, что договоре должны быть указаны сведения об абоненте (фамилия, имя, отчество, место жительства, реквизиты документа, удостоверяющего личность, - для гражданина, наименование (фирменное наименование) организации, место нахождения - для юридического лица).

Пунктом 28 Постановления Пленума Высшего Арбитражного суда от 08.10.2012 № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе», установлено, что «согласие абонента может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя».

По мнению Омского УФАС России, оплата лицами платежей через платежные терминалы и заключение договоров публичной оферты с неопределенным кругом лиц, не может рассматриваться в качестве получения согласия абонента на получение рекламы от ИП Тимофеевой Е.П., т.к. такое согласие не может быть идентифицировано.

Кроме того, в силу пункта 2.3. Договора от 07.06.2013 № SMSD0706/13-01ТО, заключенного между ИП <…>  (Заказчик) и ООО «БИФРИ» (Исполнитель) – Заказчик обязуется получить согласие Абонентов, которым направляются Сообщения Заказчика, на получение Абонентами таких Сообщений Заказчика в порядке и в форме, предусмотренной Применимым законодательством.

В ходе рассмотрения дела № 06-10.1/05-2014 каких-либо доказательств наличия у ИП <…> и ОАО «Банк «Западный» согласия гр. <…> (абонента <…>) на получение рекламы посредством SMS-рассылки представлено не было. 

По определению (пункт 4 статьи 3 Федерального закона «О рекламе») ненадлежащая реклама – реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации.

В силу части 7 статьи 38 Федерального закона «О рекламе» рекламораспространитель несет ответственность за нарушение требований, установленных статьей 18 Федерального закона «О рекламе».

Таким образом, распространение ИП <…> рекламной информации: «Кредит от 17,9 до 28,9 % до 5 лет, до 750 тыс. руб, без залога. Кредитуем пенсионеров. ОАО Банк Западный www.zapad.ru»  посредством SMS-рассылки без согласия абонента (гр. <…>) является нарушением требования, установленного частью 1 статьи 18 Федерального закона «О рекламе».

Из пояснений ИП <…> также следует, что «Предприниматель полностью прекратил свою деятельность по отправке сообщений абонентам с 29 января 2014 г., что подтверждается

 

Дополнительным соглашением № 2 от 28.01.2014 о расторжении договора  № SMSD0706/13-01ТО от 07 июня 2013 г.».

Учитывая изложенное, руководствуясь пунктом 2 части 1 статьи 33, статьей 36 Федерального закона «О рекламе» и в соответствии с пунктами 37 - 42 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, Комиссия

РЕШИЛА:

1. Признать действия ИП <…> по распространению рекламы:

«Кредит от 17,9 до 28,9 % до 5 лет, до 750 тыс. руб, без залога. Кредитуем пенсионеров. ОАО Банк Западный www.zapad.ru»  по сетям электросвязи без получения предварительного согласия гр. <…> (абонента <…>), нарушающими требования части 1 статьи 18 Федерального закона «О рекламе».

2. Не выдавать ИП <…> предписание о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе в связи с тем, что на момент рассмотрения дела рассылка SMS-сообщений на номер <…> была прекращена. 

3. Передать материалы дела должностному лицу Омского УФАС России для возбуждения дела об административном правонарушении по части 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в отношении индивидуального предпринимателя <…>.

[safe_summary] => ) ) ) [field_solution_num] => Array ( ) [field_solution_file_num] => Array ( [ru] => Array ( [0] => Array ( [value] => № 06-10.1/05-2014 [format] => [safe_value] => № 06-10.1/05-2014 ) ) ) [field_solution_preview] => Array ( ) [field_solution_cat] => Array ( ) [field_solution_file] => Array ( ) [field_solution_scope] => Array ( [ru] => Array ( [0] => Array ( [tid] => 5 [taxonomy_term] => stdClass Object ( [tid] => 5 [vid] => 6 [name] => Контроль рекламы и недобросовестной конкуренции [description] => [format] => full_html [weight] => 7 [vocabulary_machine_name] => practice_areas [rdf_mapping] => Array ( [rdftype] => Array ( [0] => skos:Concept ) [name] => Array ( [predicates] => Array ( [0] => rdfs:label [1] => skos:prefLabel ) ) [description] => Array ( [predicates] => Array ( [0] => skos:definition ) ) [vid] => Array ( [predicates] => Array ( [0] => skos:inScheme ) [type] => rel ) [parent] => Array ( [predicates] => Array ( [0] => skos:broader ) [type] => rel ) ) ) ) ) ) [field_solution_tags] => Array ( ) [field_solution_datetime_public] => Array ( [und] => Array ( [0] => Array ( [value] => 2014-03-12 09:56:00 [timezone] => Asia/Omsk [timezone_db] => UTC [date_type] => datetime ) ) ) [field_nodes_related] => Array ( ) [field_date] => Array ( [und] => Array ( [0] => Array ( [value] => 2014-03-11 08:00:00 [timezone] => Asia/Omsk [timezone_db] => UTC [date_type] => datetime ) ) ) [field_simplenews_term] => Array ( ) [rdf_mapping] => Array ( [rdftype] => Array ( [0] => sioc:Item [1] => foaf:Document ) [title] => Array ( [predicates] => Array ( [0] => dc:title ) ) [created] => Array ( [predicates] => Array ( [0] => dc:date [1] => dc:created ) [datatype] => xsd:dateTime [callback] => date_iso8601 ) [changed] => Array ( [predicates] => Array ( [0] => dc:modified ) [datatype] => xsd:dateTime [callback] => date_iso8601 ) [body] => Array ( [predicates] => Array ( [0] => content:encoded ) ) [uid] => Array ( [predicates] => Array ( [0] => sioc:has_creator ) [type] => rel ) [name] => Array ( [predicates] => Array ( [0] => foaf:name ) ) [comment_count] => Array ( [predicates] => Array ( [0] => sioc:num_replies ) [datatype] => xsd:integer ) [last_activity] => Array ( [predicates] => Array ( [0] => sioc:last_activity_date ) [datatype] => xsd:dateTime [callback] => date_iso8601 ) ) [cid] => 0 [last_comment_timestamp] => 1394618543 [last_comment_name] => [last_comment_uid] => 5 [comment_count] => 0 [name] => moder [picture] => 0 [data] => a:2:{s:7:"contact";i:0;s:7:"overlay";i:1;} [subscriptions_notify] => [entity_view_prepared] => 1 [region_name] => Омское УФАС России )