Проблемы включения в РНП по Закону № 223-ФЗ

Светлана Стрельникова,

ведущий специалист-эксперт отдела контроля органов власти Омского УФАС России

Институт реестра недобросовестных поставщиков, предусмотренный Законом № 223-ФЗ¹, — одна из самых неурегулированных и субъективных сфер права. Чтобы привести правоприменение в этой области к единому знаменателю, требуется регламентировать более четкие конструкции и понятия.

Реестр недобросовестных поставщиков (исполнителей, подрядчиков) (далее — РНП) представляет собой черный список. ФАС России вносит в него по ч. 2 ст. 5 Закона № 223-ФЗ сведения об участниках закупки, уклонившихся от заключения договоров, а также о поставщиках (исполнителях, подрядчиках), с которыми договоры по решению суда расторгнуты в связи с существенным нарушением ими условий.

Для информации

Институт РНП введен 1 января 2012 г. одновременно с изданием Закона № 223-ФЗ.

Если договор расторгается по решению суда в связи с существенным нарушением поставщиками его условий, квалификация их действий как недобросовестных (добросовестных) не вызывает особых трудностей и споров. Если же победитель закупочных процедур уклоняется от заключения договора, в антимонопольной и судебной практике дела обстоят иначе.

Причины, по которым нет единообразия:

• сжатые сроки для рассмотрения подобных обращений заказчиков: комиссия территориального органа проводит проверку таких сведений в течение 10 календарных дней с даты их поступления (письмо ФАС России от 13.08.2018 № АЦ/63321/18), этого срока недостаточно для полного и всестороннего рассмотрения подобных заявлений и понимания, действительно ли уклонист действовал недобросовестно;
• отсутствие легального определения уклонения участника закупки от заключения договора, каких-либо критериев квалификации действий (бездействия) участника закупки как уклонения;
• отсутствие регламентации субъективной стороны при выяснении причин и обстоятельств, послуживших основанием для уклонения от заключения договора.

Понятие «уклонение участника закупки от заключения договора» не имеет правовой дефиниции, но отчасти конкретизировано в законодательстве. В Правилах направления заказчиками сведений о недобросовестных участниках закупки и поставщиках (исполнителях, подрядчиках) в федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на ведение реестра недобросовестных поставщиков (утв. Постановлением Правительства РФ от 22.11.2012 № 1211 «О ведении реестра недобросовестных поставщиков, предусмотренного Федеральным законом „О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц“», далее — Постановление № 1211), указано, что уклонением участника закупки от заключения договора в том числе является непредоставление заказчику:

• подписанного договора в срок, предусмотренный документацией о закупке;
• обеспечения исполнения договора, если заказчик установил требование такого обеспечения до заключения договора.

Таким образом, квалификация действий (бездействия) участника закупки как уклонения от заключения договора зависит от многих факторов, как минимум от содержания документации о закупках, действий заказчика, а главное от действий самого победителя.

Проблемы квалификации субъективной стороны

Обратим внимание на сложившиеся в практике подходы к квалификации действий (бездействия) победителя закупки в качестве уклонения от заключения договора через призму его субъективного отношения к взятому обязательству заключить договор.

Уклонение может выражаться как в совершении действий, так и в бездействии. При этом форма вины, которая проявляется при уклонении от заключения договора, трактуется неоднозначно и формирует противоречивую судебную и антимонопольную практику вокруг института РНП.

Есть несколько позиций.

1. Верховный Суд РФ в указал, что уклонение от заключения договора может выражаться как в совершении целенаправленных (умышленных) действий или бездействии, осуществленных с указанной целью, так и в их совершении по неосторожности. В частности, когда участник закупки по небрежности не принимает мер по соблюдению норм и правил, необходимых для заключения договора, то есть создает условия, влекущие невозможность подписать договор (Определение судьи ВС РФ от 07.08.2015 по делу № А40-123418/2014).

Такой правовой позиции придерживаются Омское УФАС России, Ивановское УФАС России (дела № 05-04.1/38-20 РНП, № 05-04.1/33-20 РНП, № 037/07/5-291/2019(07-07/2019-003) и др.), а также кассационные суды (постановления АС ВВО от 01.06.2020 по делу № А79-9129/2019, АС СКО от 15.06.2020 по делу № А32-22884/2019, АС МО от 07.07.2020 по делу № А40-179145/2019, АС ЗСО от 01.09.2020 по делу № А46-24283/2019 и др.).

Из анализа практики антимонопольного органа, а также судебной можно сделать вывод, что под неосторожностью в том числе понимается:

• неподписание договора по ошибке или небрежности сотрудника победителя закупки;
• поломка и иные неполадки в работе электронно-цифровой подписи победителя закупки;
• отсутствие у победителя закупки необходимого товара и несовершение действий, направленных на его приобретение;
• неверное проведение победителем закупки анализа рынка, на котором будет исполнен договор, а равно неверное определение цены договора;
• отказ победителя закупки в связи с тем, что он выяснил факт неплатежеспособности заказчика после того, как был определен в качестве победителя, при наличии у него возможности проверить финансовое состояние заказчика до принятия решения об участии в закупочной процедуре;
• прочие аналогичные действия победителя закупки, которые стали следствием лишь его неосмотрительного поведения.

2. Основанием для включения в РНП является такое нарушение, которое предполагает недобросовестное поведение лица, совершение им умышленных действий (бездействия).

Такая позиция отражена в практике Тюменского УФАС России, Ярославского УФАС России и Хабаровского УФАС России (дела № РНП/223-10/2020, № 06-07/20р-20, № 027/10/5-115/2021), а также кассационных судов (постановления АС СКО от 24.08.2017 по делу № А32-175/2017, АС СЗО от 27.09.2018 по делу № А56-95648/2017 и др.).

Основное положение этого подхода — необходимость установить прямой умысел, направленный на уклонение от заключения договора, выраженное в недобросовестном поведении победителя закупки. Между тем победитель не будет включен в РНП, если комиссия антимонопольного органа установит, что:

• действия заказчика привели к невозможности заключения договора или заказчик признал победителя закупки уклонившимся от заключения договора ранее срока, установленного его положением о закупках;
• невозможность заключения договора связана с изменением обстоятельств во взаимосвязи с особенностью ведения предпринимательской деятельности хозяйствующего субъекта: например, отзыв коммерческого предложения у победителя и невозможность последнего приобрести аналогичный товар у иного поставщика из-за отсутствия свободных денежных средств, обусловленные ведением бизнеса и участием в закупочных процедурах посредством заключения договоров займа;
• поломка технического оборудования, посредством которого заключается договор, при обязательном условии подтвердить такую поломку документами.

Напротив, прямое волеизъявление победителя закупки об отказе в заключении договора или, наоборот, бездействие на этапе его подписания станет прямым основанием для включения такого участника в РНП. Если на этапе подписания договора участник закупки укажет на необходимость изменить цену договора или сроки его исполнения и откажется его подписывать на условиях закупки, такие действия также будут считаться недобросовестным поведением, с прямым умыслом, направленным на отказ от заключения договора.

3. Недобросовестность юридического лица определяется не его виной, то есть субъективным отношением к содеянному, а исключительно той степенью заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обстоятельств и условий оборота.

Примеры такой точки зрения — в практике Московского УФАС России, Самарского УФАС России, Кемеровского УФАС России (дела № 077/07/5-10066/2019, № РНП63-33-20/7, № 41/03-РНП-2015), а также в Постановлении АС МО от 10.10.2017 по делу № А40-216964/2016.

Следовательно, квалифицируя действия победителя закупки, антимонопольный орган, чтобы решить вопрос о наличии (отсутствии) основания для включения такого лица в РНП, должен определить лишь ту совокупность действий, которую оно выполнило для заключения договора. Это могут быть направление запросов в различные банки для получения банковской гарантии, активная переписка с заказчиком по вопросам заключения договора и т. д.

С нашей точки зрения, наиболее приемлема правовая позиция, сочетающая в себе оценку субъективного отношения к содеянному победителем закупки, то есть форму вины в виде умысла или неосторожности, а также той необходимой степени заботливости и осмотрительности, проявленной победителем, какая от него требовалась по характеру обстоятельств и условий делового оборота.

В нормативные акты, регулирующие институт РНП, в частности в Постановление № 1211, нужно включить норму, применимую при оценке действий победителя торгов антимонопольным органом и судами. Это могло бы способствовать приведению практики к единообразию. Так, следует закрепить в Постановлении № 1211 виды форм вины, которые могут возникать у победителей при заключении договора (умысел или неосторожность), невключение победителя закупки в РНП, если в действиях заказчика обнаружены нарушения процедуры как определения победителя, так и заключения договора и признания его уклонившимся.

1000+

записей

о недобросовестных поставщиках по Закону № 223-ФЗ включено в РНП по состоянию на 30 декабря 2021 г.

Последствия включения в реестр

После включения в РНП юрлицо находится в реестре в течение двух лет. Это может блокировать его участие в закупках, поскольку почти все заказчики устанавливают требование, чтобы потенциального участника не было в РНП.

Интересно, что с позиции ВАС РФ включение общества в РНП не подавляет его экономическую самостоятельность и инициативу, не ограничивает чрезмерно его право на свободное использование своих способностей и имущества для предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности, а также право частной собственности, и в данном случае не препятствует осуществлению хозяйственной деятельности (Определение ВАС РФ от 11.05.2012 по делу № А40-53664/11-120-408, в результате которого сложилась соответствующая практика).

Между тем правоприменительная практика по Закону № 223-ФЗ, связанная с включением сведений об участниках закупок и поставщиках в РНП, характеризуется большим объемом, разнообразием и неоднозначностью ситуаций. Вокруг этого вопроса возникает немало конфликтов, так как последствия для попавших в реестр весьма значительны.

Возможный вариант решения проблемы — систематизация антимонопольной и судебной практики по теме и последующее внесение изменений в нормативные правовые акты, регулирующие институт РНП в рамках Закона № 223-ФЗ. Так, в Постановлении № 1211 необходимо:

• закрепить сроки рассмотрения обращений заказчиков о включении в РНП, которые будут достаточными для полного и всестороннего исследования обстоятельств дела;
• указать формы вины победителя закупки (умысел, неосторожность);
• определить бесспорные основания для отказов антимонопольного органа во включении победителя закупки в РНП (по аналогии с Постановлением Правительства РФ от 30.06.2021 № 1078 «О порядке ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей), о внесении изменений в некоторые акты Правительства Российской Федерации и признании утратившими силу некоторых актов и отдельных положений некоторых актов Правительства Российской Федерации»).

¹ Федеральный закон от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц».

Форма вины, которая проявляется при уклонении от заключения договора, трактуется неоднозначно

Необходимо внести изменения в нормативные правовые акты, регулирующие институт РНП в рамках Закона № 223-ФЗ